STS 517/2008, 17 de Junio de 2008
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2008:4600 |
| Número de Recurso | 2298/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 517/2008 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil ocho.
En el Recurso de Casación que, ante nos Pende, interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación procesal del acusado Romeo, contra la sentencia de fecha 4/10/2008, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, en causa Rollo nº 8/2006, dimanante del Sumario nº 2/2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sanlúcar de Barrameda, seguida contra quél por delito de abusos sexuales, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal y ha estado dicho recurrente representado por la Procuradora Dña Rosina Montes Agustí.
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El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sanlúcar de Barrameda siguió el Sumario nº 2/2006 seguido contra Romeo por delitos de abusos sexuales y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que, en el Rollo nº 8/2006, dictó la Sentencia de fecha 4/10/2007, que contiene los siguientes hechos probados:
"Primero.- Los padres de Romeo, Paulino e Isabel, tienen una vivienda en el número NUM000 de la CALLE000 de Chipiona, donde pasan algunos fines de semana y temporadas en verano. El domicilio familiar está en Sevilla.
Los padres del procesado frecuentemente cuidaban y tenían consigo a Julia cuando estaban en Chipiona, pasando incluso la noche con ellos. Se habían hecho amigos de sus padres, que tenían que trabajar en su floristería los fines de semana, y se habían ofrecido a atender de esa manera a la niña. Julia nació el treinta de diciembre de 2000 y es hija de Gabriela.
Romeo viene ocasionalmente con sus padres a Chipiona y lo hizo el fin de semana del ocho al diez de julio de 2005.
Uno de esos días, en un momento que no ha podido determinarse, Romeo y Julia están viendo la televisión sentados en un sofá de la casa de la CALLE000, cuando el primero toca con su mano los genitales de Julia e introduce el dedo índice en la vagina, lo que provoca a la menor un eritema en los labios menores e introito, sin afectar al himen. Seguidamente, Romeo se introduce el dedo en la boca, lo chupa, se echa hacia atrás y gime".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Romeo, como autor de un delito de abusos sexuales, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de siete años, a las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y a indemnizar a Julia con doce mil euros".
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Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Romeo Recurso de Casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
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El recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley por la representación procesal del acusado Romeo se basa en los siguientes motivos de casación:
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- Por infracción de precepto constitucional, con fundamento en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que el Recurso de Casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional, así como artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto consagra el principio de presunción de inocencia, en relación con el artículo 849.1 de la misma Ley Procesal.
Denunciamos la infracción del dicho principio por cuanto el Tribunal cuya Sentencia se impugna no fundamenta la condena de mi mandante en una prueba de cargo suficiente, ni lo hace en base a una prueba válidamente obtenida y practicada.
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- Por infracción de precepto constitucional, con fundamento en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que el Recurso de Casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional, así como artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto consagra el principio de presunción de inocencia, en relación con el artículo 849.2 de la misma Ley Procesal.
Denunciamos la infracción del dicho principio por cuanto el Tribunal cuya Sentencia se impugna fundamenta, en primer lugar, su condena en el supuesto testimonio de la víctima, pero no en el marco del juicio oral, sino en la narración que la misma hiciera a la psicóloga, practicada sin las más mínimas garantías de inmediación y sin sujeción a los principios de contradicción y de igualdad de armas entre acusación y defensa.
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- Por infracción de precepto constitucional, con fundamento en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que el Recurso de Casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional, así como artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto consagra el principio de presunción de inocencia, en relación con el artículo 849.2 de la misma Ley Procesal.
Denunciamos la infracción del dicho principio por cuanto el Tribunal cuya Sentencia se impugna fundamenta, en segundo lugar, su condena en una pericial psicológica que no es un medio probatorio dirigido a probar los hechos imputados sino que se refiere a la credibilidad o verosimilitud de lo que declara la menor, ante la propia Perito, sin la intervención ni del propio Tribunal ni de la defensa, y sin que del resultado de dicha prueba se pueda llegar a alcanzar la certeza necesaria para una condena penal.
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- Por infracción de precepto constitucional, con fundamento en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que el Recurso de Casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional, así como artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto consagra el principio de presunción de inocencia, y el artículo 9.3 de la misma Constitución, sobre interdicción de la arbitrariedad en relación con el artículo 849.1 de la misma Ley Procesal.
Denunciamos la infracción de los dichos principios por cuanto el Tribunal cuya Sentencia se impugna aprecia la prueba en conciencia, pero dicha apreciación no puede ser arbitraria, sino que ha de ajustarse a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los conocimientos científicos, lo que entendemos no efectúa sino que por el contrario parte de la aceptación previa de la acusación como cierta y analiza las pruebas desde la perspectiva de la determinación de la versión más creíble en su propia opinión, incidiendo incluso en contradicciones.
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- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el artículo 849,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
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- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al infringirse, por indebida aplicación, de los artículos 180.1, párrafo 3, 181, 1 y 2 y 182, 1 y 2 del Código Penal.
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Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17/6/2008.
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La Audiencia ha condenado al ahora recurrente, Romeo, nacido en 1970, como autor de un delito de abusos sexuales, comprendido en los arts. 180.1 y 2, 182.1º y 2º y 180.1, párrafo tercero, del Código Penal (CP), en la persona de la niña Julia, nacida en el año 2000; ocurridos dentro de la segunda vivienda, sita en Chipiona, de los padres de Romeo.
Romeo impugna la condena en primer lugar al amparo de los arts. 582 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE.
El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a: si ha existido prueba de cargo razonablemente suficiente, si esa prueba ha sido a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción constitucional u ordinaria, y si, en la ilación, que ha de exponer el Tribunal a quo, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005 TS.
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La Audiencia fundamenta su convencimiento acerca de la enervación de la presunción de inocencia en las manifestaciones de Julia ; no pudiendo serlo por lo que la niña haya expuesto durante el juicio oral, desde otra Sala, pues en esa exposición no aparece elemento inculpatorio alguno, salvo que " Romeo es malo, porque no quiere jugar con ella". Lo que lleva a cabo el Tribunal a quo son evaluaciones sobre unos informes de dos sicólogos forenses, incluido el contenido de las exploraciones por ellas efectuadas y grabadas primero en su sonido y después en imagen y sonido; y sobre las declaraciones de Gabriela, madre de Julia.
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La Jurisprudencia admite la habilidad de la declaración o exploración de la supuesta víctima para enervar la presunción de inocencia y viene aportando una pluralidad de criterios para facilitar la evaluación por los jueces: ausencia de móviles espúreos, cuales enemistad u obtención de ventajas; prontitud, persistencia, coherencia y ausencia de contradicciones; elementos externos de corroboración. Véanse sentencias de 28.2.2005 y 24.7.2000, TS.
Avancemos ya que Romeo ha admitido, desde la instrucción hasta el juicio oral, que algunos fines de semana y en el verano va a la segunda vivienda de sus padres, quienes allí custodiaban a la niña, especialmente la madre de él; pero niega cualquier contacto sexual.
Y, de otra parte, que lo que desencadenó el proceso fue la percepción por la madre de Julia de que la niña tenía la zona genital enrojecida, creyendo que podría tratarse de alguna infección. Mas los médicos, forense y ginecóloga, han dictaminado, desde su primera intervención que la niña presentaba un eritema en labios menores e introito, signo inespecífico, compatible con vulvoganitis; y han especificado en el juicio oral que lo que la niña tenía podía "venir de varias cosas".
No debiendo dejarse de tener presente que la madre de Julia en su declaración del 23.8.2005 expuso que, al percibir que la niña tenía la zona genital irritada, le preguntó si la había tocado alguien, lo que, sin necesidad de invadir conocimientos propios de la técnica y de la ciencia sicológica, puede plantear sospecha sobre la incidencia sugestiva de aquella pregunta, aun contando, como se cuenta, con la buena fe de aquella madre.
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Los Tribunales necesitan la ayuda de los peritos en Sicología sobre la credibilidad de los testimonios de las víctimas, sobre todo cuando se trata de niños. Pero ello no excluye que la última depuración pertenezca a la función propia del órgano jurisdiccional. Véanse sentencias de 26/4/2005 y 28/9/2006, TS.
Debemos insistir en que la Audiencia ha contado con un testimonio inmediato de la niña en el juicio oral, aunque ella se hallara en una sala distinta; y en que ese testimonio no apoya la desvirtuación de la presunción de inocencia del acusado, por cuanto la niña, respondiendo con aparente normalidad, no atribuye al acusado acto alguno perseguible. Y que la Audiencia ha traído a un primer plano el contenido de unas grabaciones, efectuadas por las peritos, de las entrevistas que ellas efectuaron con Julia.
Efectivamente la Audiencia sitúa en ese primer plano el contenido de las grabaciones -la primera de sonido, la segunda también de imagen- relativas a las dos entrevistas realizadas por la señora sicóloga forense en el otoño del año 2005; es decir, tres meses después del hecho y dos años antes del juicio oral.
La circunstancia de que las entrevistas por la sicóloga tuvieran lugar antes de una primera exploración por juez o magistrado puede tener la virtud de evitar la introducción, al intervenir no especialistas, de algún factor inadecuado que perturbara o ensombreciera la tarea de los sicólogos. Pero una sicóloga expone que partió de una entrevista con la madre y que, a la niña, le hizo en la primera comunicación preguntas directivas, y, en la segunda, ya con una tesis, preguntas sugestivas. La otra sicóloga presente en el juicio mostró su aquiescencia a lo que venía informando su compañera.
Cabe plantearse ante ello si el factor de sugerencia introducido, de buena fe, por la madre, testigo de referencia, incidió en la contestación que dio la niña a la pregunta que aquella le hizo y a las que evacuó en las entrevistas con la señora sicóloga.
En cualquier caso y, aún tomando en cuenta el dictamen sicológico (en el que se explica el protocolo seguido) sobre la alta credibilidad del relato que la menor efectuó, nos hallamos ante una carencia extrema de persistencia pues nada tiene que ver sus contestaciones ante el órgano jurisdiccional con el relato en las entrevistas que documentó la sicóloga; y ante una ausencia relevante de corroboración objetiva, atendido el informe de los médicos respecto al origen del enrojecimiento observado en la niña. Por lo demás, la llamada telefónica, en la primera noche, de la madre de Julia a la de Paulina, forma parte de la inicial actitud de aquella madre.
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Así las cosas no cabe concluir, más allá de toda duda razonable, que haya quedado desvirtuada la presunción de inocencia de Romeo respecto a los contactos sexuales que le eran atribuidos como fundamento de la pretensión de instancia. Y, por esa duda, cuya razón ha quedado ahora explicada, el acusado debió ser absuelto del delito previsto y penado en los arts. 181.1 y 2, 182.1º y 2º y 180.1 párrafo tercero CP.
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Ha de ser estimado el motivo primero de los deducidos por el acusado haciéndose innecesario el examen de los restantes. Y, con arreglo al art. 901 LECr, ha de declararse haber lugar al recurso, para ser casada y anulada la sentencia recurrida, a fin de ser sustituida por otra más ajustada a Derecho. Y han de ser declaradas de oficio las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por vulneración de precepto constitucional, al recurso de casación que ha interpuesto Romeo contra la sentencia dictada, el 4.10.2007, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, en proceso sobre abusos sexuales. La cual sentencia casamos y anulamos para ser sustituida por la que a continuación se dictada. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Siro Francisco García Pérez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil ocho.
En la causa Rollo nº 8/2006, dimanante del Sumario nº 2/2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sanlúcar de Barrameda, seguida respecto de Romeo, con dni NUM001, nacido el 16/12/1970 en Sevilla, hijo de Paulino e Isabel, por delito de abusos sexuales, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, dictó la sentencia de fecha 4/10/2007, que ha sido casada y anula da por la que a continuación se dicta por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.
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Se aceptan los de la sentencia de instancia; incluso la exposición de hechos probados, salvo en cuanto al tocamiento y la introducción sexuales que se atribuyen a Romeo en la persona de Julia, que no se estiman probados.
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La aplicación, que impone el art. 24.2 de la Constitución, del principio de la presunción de inocencia determina la absolución del acusado.
Que debemos absolver y absolvemos a Romeo del delito de abusos sexuales de que había sido acusado y condenado en la instancia, cuyas costas se declaran de oficio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Siro Francisco García Pérez
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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