STS, 20 de Julio de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Gandía, instruyó Sumario nº 4/95 contra Luis Alberto , por Delito de Abuso Sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Luis Alberto , mayor de edad, y sin antecedentes penales apreciables, había estado casado con la Sra. Marcelina , de cuyo matrimonio nacieron dos hijas, Amparo en 3 de diciembre de 1985 y Elena en 24 de julio de 1988. Separado el matrimonio, trabó el acusado relación de pareja con la señora Marina , también separada y que tenía a su guarda una hija habida de su matrimonio, Ana , nacida en 24 de octubre de 1986. La nueva pareja, con la menor Ana , comenzaron a convivir en un mismo domicilio desde finales del año 1.992,y desde mediados del año siguiente y todo el año 1994, hasta el siguiente en que acabó esa relación, pasaron a convivir en el domicilio que había sido de Doña Marina en "DIRECCION000 ", sita en el camino del DIRECCION001 de Gandía.- En ese lugar, y desde finales del año 1993 y año 1994, coincidieron en periodos vacacionales y fines de semana alternos en que correspondía al acusado estancia con sus hijas, las tres niñas, y en menos ocasiones el menor Agustín , primo hermano de Ana , nacido el 11 de septiembre de 1995.- Aprovechando que Doña. Marina estuviese fuera de casa por razón de trabajo, o dormida, en un número de ocasiones imposible de determinar, pero más de tres, entró el acusado en la habitación en que dormían las tres niñas, o en algún caso sólo Ana , y desnudándose por completo subía a la cama y se colocaba encima de ellas, y una tras otra las hacía objeto de tocamientos y besos por todo el cuerpo, restregándose contra ellas y palpándoles los órganos sexuales y llegando en alguna ocasión a introducir algún objeto cilíndrico y largo, de escaso espesor, como un palito, en la vagina y ano de las niñas, y su pene en el ano de Amparo , ante cuyos manejos permanecían las menores a oscuras y calladas, esperando que todo pasara pronto.- En cuanto a Agustín , aprovechaba el momento, también en número indeterminado de veces, en que entraba en el baño para entrar también él, y sacando el pene se lo daba al menor para que lo acariciase, y en algún caso hacía que se lo chupase, retirándose para eyacular fuera de boca.- Doña. Marina denunció los hechos en octubre de 1.995, cuando tras advertir reacciones anómalas en su hija y revivir sospechas de cuando duraba la convivencia con el acusado, consiguió que su hija la relatara algo de lo ocurrido y se enterara de más por lo que le contaron en el centro de ayuda a víctimas del delito, en Valencia, a que acudió en demanda de auxilio. La Sra. Marcelina los denunció en fecha 4 de octubre de 1995, enterada del suceso a través del personal del centro a que antes había acudido Doña Marina , y la hermana de ésta en fecha 26 de febrero de 1.996, cuando su hijo consintió en ello, a lo que se negaba cuando los manifestó por vez primera a requerimientos de su madre, enterada por su hermana de lo oído a las niñas".- (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Primero: Condenar al acusado Luis Alberto , como autor criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO por igual tiempo, y privación del derecho de patria potestad sobre sus hijas Amparo y Elena por tiempo de seis años.- Segundo: Le condenamos igualmente al pago de las costas causadas en el procedimiento, incluidas las de la acusación particular, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a cada una de las niñas, en la persona de su legal representante, en la cantidad de tres millones de pesetas, y al niño, del mismo modo, en la de un millón de pesetas".- (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación del acusado Luis Alberto y por el Ministerio Fiscal remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del condenado, formalizaron los recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

ÚNICO.- Lo invocamos al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., infracción de Ley por la aplicación indebida de un solo delito continuado de abuso sexual y la no aplicación de cuatro delitos continuados de abusos sexuales (tantos como sujetos pasivos) de los arts. 181-1 y 2-1º, 182-1 y 2.1º, en relación con los arts. 74 y 192 del C. Penal.

RECURSO DE Luis Alberto

Por infracción de Ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho constitucional a la defensa.

Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho constitucional a la Presunción de Inocencia.

Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 182 del C. Penal.

Instruídas las partes personadas de los Recursos interpuestos, impugnaron los de contrario, adhiriéndose la parte recurrida integrada por la Acusación Particular al Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de Octubre de 2.000.

El correlativo apartado recurrente se funda en el art. 849-2º de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba designándose como referencia documental, fundamentalmente, declaraciones testificales y otras actuaciones procesales documentadas.

El cauce casacional utilizado exige como primera prescripción señalar los particulares de los documentos que muestren el error padecido por el Tribunal "a quo", lo que en el presente supuesto no se efectúa de manera adecuada sino con referencias genéricas al contenido de las declaraciones y testimonios reseñados.

En todo caso y, aún superada dicha objeción por rebaja del rigor del Recurso, debemos destacar que ni siquiera los que se citan como documentos incorporados a los folios 13 y 16 del escrito de defensa y 205 del rollo tienen el carácter de tales a los efectos revisorios pretendidos, en tanto que su contenido aparece contradicho por testimonios de los menores agredidos sexualmente y, por tanto, sometido -como todo el material probatorio incorporado a la causa- a la global y libre valoración de la prueba que, como facultad exclusiva y excluyente, la Ley (arts. 741 de la L.E.Cr. y 117-3º de la C.E.), asigna al órgano jurisdiccional de instancia.

Por tanto, si los elementos probatorios que se activan para acreditar el "error facti" ni siquiera tienen carácter documental a efectos casacionales y, además, la valoración jurisdiccional de su contenido aparece explicitada en términos de racionalidad y con justificación de la dosis de credibilidad que a su contenido asigna el Tribunal Provincial en el análisis comparativo de los mismo con otras acreditaciones, huelga hablar del vicio denunciado y, por ello, el Motivo se rechaza.

En el subsiguiente epígrafe del Recurso y por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. se denuncia vulneración del derecho de defensa del art. 24-2 de la C.E., al haberse condenado al acusado sobre la base de los testimonios de los menores en relación con los informes periciales emitidos al respecto.

Frente a la argumentación de la asistencia letrada del condenado recurrente que destina un importante esfuerzo dialéctico a cuestionar el proceso evaluador de los testimonios de los menores y de las pericias que les acompañan a base de interrogantes, concurrencia de criterios valorativos homologados y énfasis en la limitación de su derecho de defensa, se alza la ineluctable realidad de una percepción directa de los testimonios de los menores jurisdiccionalmente operativa desde la perspectiva objetiva del Tribunal "a quo" que realiza, a partir de aquélla, una valoración racional, motivada y ausente de toda arbitrariedad en la que los informes periciales emitidos al respecto únicamente son un elemento auxiliar en el seno de tal cometido evaluador, aunque tengan indiscutible importancia.

Por tanto, si la prueba pericial fue discutida en la vista y, sobre la misma, operó el interrogatorio de las partes, en modo alguno cabe hablar de indefensión, salvo que desde una pura estrategia defensiva se destaque interesada y exclusivamente la transcendencia de las pericias efectuadas, infravalorando la existencia de una serie de testimonios que constituyeron la base de la imputación, como se desprende del fundamento jurídico primero de la combatida a cuya lectura nos remitimos por vía reproductiva por ser más ilustrativo que cualquier otra consideración dados los términos de pulcritud expositiva y minuciosidad valorativa en que aparece formulado.

Por todo ello, el Motivo también se desestima.

Igual suerte adversa para las pretensiones impugnativas corre el tercero de los apartados recurrentes en el que por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J., se invoca vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia del art. 24-2 de la C.E., al haberse condenado al acusado por el testimonio de los menores, respecto del que se destaca su falta de coincidencias y contradicciones. Lo que determina -a juicio del autor del Recurso- que, pese a la inexistencia en el procedimiento de prueba de cargo bastante que acredite la autoría de su representado, se ha producido una condena sin que previamente se haya destruido la presunción "iuris tantum" de inocencia, recogida como derecho constitucional en el art. 24-2 de la Carta Magna.

El extenso desarrollo del Motivo aprovecha la invocación del socorrido principio presuntivo precitado para efectuar una minuciosa y rechazable -por invasiva- evaluación probatoria de las declaraciones de las víctimas obviamente destinada a destacar su falta de credibilidad y su insuficiencia acreditativa para ser consideradas prueba de cargo.

Dicho comportamiento, sin embargo, no conduce sino a recordar que la declaración de la víctima constituye una actividad probatoria, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia, que con la inestimable ayuda de la inmediación escuchó el testimonio, formó su convicción y, a través de un proceso evaluador ajustado al criterio racional, a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia obtuvo su inferencia o deducción, -en este caso, inculpatoria.

En definitiva, si la valoración de la prueba testifical depende de la credibilidad de quien presta la declaración y, ésta sólo es apreciable por el Juzgador "a quo", no es posible asumir en este trance una revaloración, sino únicamente la constatación de una aportación probatoria suficiente y la racionalidad de la inferencia inculpatoria que, se ha obtenido, a partir del contenido incriminatorio de aquélla.

Pues bien, a partir de tales parámetros definitorios de la funcionalidad del Principio de Presunción de Inocencia no es posible aceptar reproche alguno contra la tarea jurisdiccional desplegada en la instancia.

Dada la naturaleza del patrimonio probatorio incorporado a los autos, la lógica y la específica atención que a su valoración dedica la resolución de instancia en diversos apartados de su sistemática estructura analítica y en pura correspondencia con la relevancia que en el presente supuesto adquiere la destrucción de la presunción, el autor del Recurso destina toda su fuerza argumental a desvirtuar que el testimonio de las menores no cumple los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para otorgarle valor probatorio pleno, por lo que no es hábil para desvirtuar el Derecho a la Presunción de Inocencia de que goza todo acusado.

Sin embargo, la detenida lectura del esquema argumental recurrente comparativamente realizada con lo razonado al respecto por el Tribunal "a quo", pone de relieve que el propósito impugnativo supera con creces o, lo que es lo mismo, excede de los límites impuestos por un planteamiento revisorio extraordinario como es la casación para introducirse en terrenos que le están vedados por corresponder a exclusivas tareas jurisdiccionales. Dicha determinación ya descalifica apriorísticamente los términos del debate abierto por quien recurre, en tanto que de aceptarse tal como aquél propone estaríamos consolidando una pseudoinstancia que, legal e institucionalmente, es inexistente.

La tarea de esta Tribunal de casación no permite acceder a la reapertura de un debate valorativo y concluyente en el que, con la cobertura formal de este Recurso extraordinario, puede reproducirse el enfrentamiento dialéctico que propicia un Plenario de instancia. Nuestra misión es revisar, desde el vértice de la pirámide jurisdiccional y, a través de un catálogo de causas tasadas, el comportamiento de los órganos judiciales inferiores para, rechazando todo atisbo de arbitrariedad, visos de ilegalidad o quebranto de los derechos de las partes y, en especial, del justiciable, reconducir aquella tarea a los justos cauces legales.

Por ello, ni aún invocando principios del máximo rango legal es posible la desnaturalización conceptual y funcional del ministerio casacional, aunque sea cierto que su cotidiana instrumentación haya rebajado las dosis de rigor formal de que siempre ha estado revestida la casación. En estos casos el Tribunal de casación únicamente puede: 1º.- verificar que en efecto contó el juzgador de instancia con suficiente prueba de signo acusatorio, lo que en el presente supuesto no plantea duda alguna (declaraciones reiteradas de la víctima, informes forenses y pruebas periféricas); 2º.- comprobar que dicha prueba fue obtenida sin violentar derechos fundamentales (como así ocurrió) y 3º.- controlar que en la preceptiva motivación se razona la asunción y valoración de las pruebas en concordancia con los principios del razonamiento lógico.

Saludable es recordar que las consideraciones precedentes se traen a colación como referencia obligada a la hora de afrontar el análisis de un largo Motivo cuyo desarrollo merece el elogio que corresponde a un denodado esfuerzo profesional en defensa de los intereses de su patrocinado, más no el beneplácito homologante de su estimación, pues, en contra de lo afirmado en el Recurso, la Sala de instancia ha realizado una delicada tarea valorativa con pulcritud, racionalidad, globalidad y ajuste a los parámetros impuestos por la praxis jurisprudencial para supuestos en los que el testimonio de la víctima se erige prácticamente en el único elemento incriminador sobre el que sostener la acusación frente al bastión garantísta de la Presunción de Inocencia.

Expresión de dicha tarea es el contenido de los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero de la combatida, los cuales, reproducimos literalmente:

"Las declaraciones de los menores en juicio han sido claras, todo lo claras que pueden ser en atención a la clase de asunto por el que eran preguntados, el hastío de la cuestión ha de suscitarles por la repetición de intervenciones ante profesionales, y el mucho tiempo transcurrido desde los hechos, en cuyo dato negativo incide la triste suerte de este sumario que permaneció extraviado en otra secretaría de esta Audiencia a cuya oficina llegó por error de remisión o entrega. Como corresponde a la clase de delito objeto de enjuiciamiento, y al sigilo que es, de ordinario, nota que acompaña a su perpetración, era obvio que esas declaraciones, y su valoración, se erigirían en el punto central de la controversia; las declaraciones se explican por sí mismas, y el tribunal ha tenido buen cuidado de que sustenten el relato de hechos probados incluso "a la baja", procurando por tanto no recoger más que aquello que los menores han podido finalmente traer a juicio.

El tema, finalmente, se reduce por tanto a creer o no creer a los menores, y en ello han gastado sus fuerzas las partes hasta el extremo, singularmente la defensa del acusado como resulta propio y bien comprensible; de todos modos, debe adelantarse que todo ello, plasmado en juicio en una inacabable prueba pericial, resulta excesivo e innecesario en buena medida. Los médicos psiquíatras recordaban que en la labor de averiguar las intimidades del paciente, lejos de pruebas muy alegremente calificadas de objetivas puras en psicología, y con valor casi tasado cuando su rigor científico está por demostrar, cuenta ante todo la impresión personal del investigador fundada en el contacto y entrevista personal con el investigado. Todo lo demás, como esas pruebas cuya cantidad, composición y formas cambia como la moda, y la grabación de las entrevistas como manera de perpetuar la memoria o modo de que otros sin intervención personal en la investigación puedan sacar sus personales conclusiones, son medios y métodos auxiliares, todo lo convenientes e interesantes que se quiera, pero accesorias de aquella personalísima labor. Después que los peritos se remitieran a su personal experiencia y explicitaran en juicio lo que hicieron y vieron para concluir como lo hacen, los peritos propuestos por la defensa tuvieron que reducir sus críticas iniciales según las cuales parecía que todo lo asegurado por los médicos y psicólogos que intervinieron por cuenta de la instrucción debía ponerse en entredicho, hasta reconocer no solo la valía profesional de dichos peritos, con experiencia muy dilatada en el tiempo y superior ala suya en muchos casos, sino también que los métodos de investigación seguidos por los profesionales cuestionados son tan buenos como cualesquiera otros, y sus resultados fiables por ello, aunque esos peritos de parte no los pudieran comprobar personalmente.

En definitiva, consta por el parecer pericial que los menores no solo carecen de tendencias generales y abstractas en su mente para mentir y fabular fuera de lo que es propio en los niños sino que, concretamente, el relato tantas veces contado y llevado a juicio finalmente, tiene todos los visos de credibilidad, porque se tendieron a los menores las oportunas asechanzas para "pillarles" en mentira, sin resultado positivo, mentira que podría haberse descubierto no solo ante el caso de no ser el relato real, sino para el supuesto de que hubiese sido creído inadvertidamente por los menores como por cierto ante la maliciosa sugestión e inducción de sus mayores.

Esa misma impresión de veracidad, término usado por los profesionales para expresar su parecer sobre la bondad del relato en boca de los menores, llega al convencimiento de este tribunal a cuya presencia, y también largamente, declaran los menores, con verdadero apuro y disgusto, y sin cargar tintas, desconcertados por la significación de unos hechos que se les impusieron como un mal sueño y cuya maldad solo después han llegado a comprender, hasta el extremo de que dice Amparo haber pensado que todo aquello no estría tan mal (tan mal como lo ve ahora), puesto que venía de su padre.

Por último, y por lo que a la consistencia y persistencia de las declaraciones de los menores se refiere, no advierte el tribunal indicio alguno de mentira por el hecho de que las hayan matizado a lo largo de sus muchas exposiciones, ni porque en el caso de Agustín relate los hechos en el acto del juicio oral con tonos de mayor gravedad antes omitidos, cuando estuvo receloso para denunciar por la afrenta que le suponía el recuerdo de la sumisión de que fue objeto, y naturalmente a mostrarse parco y reservado frente a su madre, incluso en el acto del juicio, por ese sentimiento de autoinculpación que hechos como los aquí juzgados despiertan en los menores, que buscan por ello su justificación antes que la incriminación del causante del agravio. De todos modos, y por la calificación jurídica que después se ha de proponer, carece de mayor relieve que los hechos relativos al menor Agustín se relaten como se ha hecho o se dejasen como las acusaciones propusieron en sus escritos de acusación o calificación provisional, modificada por el Ministerio Fiscal en la definitiva conforme a las vehementes palabras sostenidas por Agustín en el juicio, cambio y acusación que, dicho sea de paso, puede acogerse sin detrimento del principio acusatorio, pues que el acusado no sólo ha sido informado de esa acusación, sino que sobre los hechos que la sustentan versó el debate del juicio.

Hay, por lo demás, otras pruebas que avalan la veracidad de esas declaraciones; están, en primer lugar, las lesiones objetivas halladas en las niñas Ana y Elena , se trata de pequeñas lesiones himeales cuyo origen trata de explicar la defensa en la actividad deportiva a que las niñas se dedican, origen fabuloso a decir de los peritos, pues que los desgarros en dicha membrana no pueden producirse sino porque hasta allí alcance algún elemento con suficiente punta y presión, tras la oportuna penetración. No hay tampoco base racional alguna como para presumir que tales pequeñas lesiones se produjeran desde que acabó la convivencia de las menores con el acusado hasta que fueron reconocidas.

En segundo lugar, la actitud del acusado para con las niñas, todavía durante la convivencia, estuvo salpicada de elementos de sospecha que, ciertamente no bastaron para que su pareja llegara a conclusiones como lo hizo tras la separación, pero que son también ilustrativas; se trata de la actitud en exceso desenfadada del acusado proclive a mostrarse totalmente desnudo ante las niñas, y no sólo cuando las circunstancias podían presentar el detalle como normal, hasta cierto punto, como la hora del baño veraniego en una pequeña piscina con al que contaba la casa, sino para acudir desde el dormitorio a llamar la atención de las niñas que alborotaban frente a la televisión, como relata la testigo Doña Marina , o en aquella ocasión que, con razón impactó especialmente en el ánimo de la mujer y fue uno de los detonantes para que acabase la relación de pareja, al ver al acusado vestido y con el pene fuera y erecto contemplando como su compañera acostaba a Ana en su habitación, actitud nada equívoca en cuanto a los sentimientos lúbricos que entonces animaban al acusado.

Las manifestaciones exculpatorias del acusado, que niega en rotundo los hechos, y la prueba testifical de descargo que su defensa propone, con el testimonio del hermano del acusado, la esposa de éste y dos hijas, toman como aval de su credibilidad una idea que, finalmente, la prueba demuestra que ha resultado pura quimera. Todo se reduciría, según la defensa, a una confabulación que inicia la compañera despechada porque ha sido rechazada por su amigo, en la que contagia e implica a la ex-esposa, también con buenas razones para aborrecer al acusado pues que la separación no ha sido siempre pacífica y en la que hace intervenir finalmente a una hermana suya, y con la decidida influencia de las tres madres, logran poner en boca de sus hijos una horrible mentira.

Acerca de la influencia de las madres en sus hijos, ya se ha dicho bastante con documentado apoyo en el parecer de los peritos. La pretendida trama antecedente es, sencillamente, una interesada invención del acusado y los suyos; en la primera declaración que presta el acusado ante el Juez de Instrucción, y asistido ya por la señora letrada que le defiende ahora, relata que la convivencia con su pareja ( Marina ) acaba de manera pacífica y por decisión de la mujer (folio 15 de los autos), cosa que nada tiene que ver con la ira y despecho que ahora pretende porque él habría despreciado a su pareja negándose a tener un hijo, y rompiendo con ello de hecho con su relación. Dice entonces, por el contrario, que la actitud de Doña. Marina y su hija, rota la convivencia, continuó siendo cariñosa y amable por lo que no se advierte cual fuese la causa de ese repentino cambio de humor como no fuese la sabida de haber llegado al conocimiento de los hechos, el enfado fue por tanto consiguiente y efecto de enterarse de los hechos, y no antecedente y causa espuria de la denuncia.

Compañera y ex-esposa no se conocían de nada antes de que aflorasen los hechos, y la testigo Sra. Silvio , del centro de ayuda a las víctimas del delito de esta ciudad, relata como fue ella la que se encargo de alertar a la segunda después que, por boca de Ana , supiera que también estaban afectadas las hijas del acusado, y ante ese favor reacción la señora Marcelina de manera destemplada, irritada porque se dijera tales cosas de sus hijas, de modo que tuvo que manifestar su pesar por su primera reacción en cuanto personalmente tuvo ocasión de hacer comprobaciones: todo ello está bien lejos de ese pretendido concierto. Finalmente, la hermana de Doña Marina y madre de Agustín (Montserrat ), permanece ajena al suceso hasta que los hechos afloran, y después de ello, con no lograr excesiva colaboración por parte de su hijo, tampoco provoca la denuncia, que retarda hasta que su hijo consiente en ello. El aplomo y asepsia con los que se manifestó esta testigo en el acto del juicio oral, llevó a la defensa del acusado a dirigirle la misma pregunta de formas tan distintas, excesos que el derecho de defensa consiente, que la testigo, tranquila por el descargo de lo declarado con total claridad y sin apasionamiento alguno, preguntó a su vez a la señora letrada que "que es lo que quiere Vd. escuchar", en plena reafirmación de haber contado con verdad lo oído a su hijo y consciente de molestar su aplomo a la defensa, versión que no cambió por el hecho de que su hijo relatase en ese momento los hechos con más sustanciosos detalles". (sic)

Ante tal panoplia argumental, se podrá discrepar de la evaluación probatoria, destacar aspectos o facetas que apoyan la tesis exculpatoria, obviar los fragmentos acreditativos que reducen la eficacia de aquélla, reseñar contradicciones, incoherencias, retractaciones o manifestaciones dubitativas o vacilantes de los testimonios y minimizar las llamadas corroboraciones periféricas, pero no se puede suplantar el resultado de dicha tarea reduciendo la lógica de su estructura, tachando de irracional o arbitrario su proceder, añadiendo complementos episódicos accesorios sin transcendencia real o refiriendo aisladamente secuencias para alterar un significado que sólo toma específico relieve en el contexto global del suceso enjuiciado, pues- según se recuerda en el escrito de impugnación del Recurso- reiterada es la doctrina jurisprudencial sobre la inutilidad de adicionar extremos a la narración fáctica de la sentencia sí, por su carácter accesorio o secundario, nada pueden añadir al soporte fáctico para facilitar la subsunción cuando los hechos básicos están ya recogidos en la resolución recurrida, teniendo en cuenta que es necesario que en aquéllos deben expresarse los precisos para el juicio que realiza el juzgador y no los hechos o las valoraciones que la parte, con criterio intencionadamente interesado y parcial, quisiera ver recogidos en la narración fáctica.

Como ya decía la Sentencia de 2-1-96 -ratificada por las de 20-2-97, 10-10-97, 8-6-98 y 18-9-98, entre otras- es doctrina de esta Sala que el testimonio de la víctima de un delito tiene aptitud y suficiencia para enervar el Principio de Presunción de Inocencia siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia (SS. 5-3 y 14-5-94 y 22-3- 95).

La finalidad perceptiva que otorga el Principio de Inmediación a las declaraciones de los que normalmente tienen en aquéllos la doble cualidad de únicos testigos-víctimas, propicia una específica y atenta ponderación circunstanciada que, por un lado, aparece si cabe como más rigurosa y exigente en lo que a la fiabilidad se refiere y, de otro, sugiere prestar una extremada atención a los detalles de lugar, tiempo y modo que, como datos objetivos complementan la constatación narrativa que, en casos como el presente, ofrecen la versión prestada por las agredidas, complementadas por las declaraciones testificales y los informes periciales médicos aportados, todos ellos debidamente analizados por el Tribunal "a quo" -como se evidencia con la lectura de los referidos fundamentos jurídicos- conducen a declarar injustificado el Motivo y su consecuente desestimación, pues, en el presente supuesto, ante la afirmación incriminatoria de la Sala, una vez ultimado su global proceso valorativo y frente a las invocaciones efectuadas por la asistencia letrada del acusado, han de tenerse por cumplidas las notas que asignan la garantía de certeza de las declaraciones de las víctimas de este tipo de Delitos.

El Motivo cuarto se articula por el cauce del art. 849-1º para denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 182 del C. Penal.

La recurrente estima que "la sentencia recurrida condena a su patrocinado por la figura agravada de penetración anal, bucal e introducción de objetos, siendo así que no han existido en el proceso elementos suficientes que permiten la aplicación del tipo agravado en vez del tipo básico".

El mismo desarrollo del Motivo es exponente de su orfandad argumental, la cual intenta ser suplida por consideraciones valorativas que resultan ajenas a la obligada y exclusiva referencia impuesta por la vía elegida, que no es otra que el relato fáctico de la combatida. De suerte que la tesis de cuestionar lo acontecido y descrito en el "factum" con base en una pretendida falta de probanza en relación con las vías de acceso carnal descritas en los hechos, resalta inadecuada al cauce procesal escogido que limita las alegaciones a utilizar para combatir el "error iuris" de modo congruente con su contenido.

Ante tal exceso impugnativo que sobrepasa ampliamente el límite impuesto por la obligación de combatir estrictamente la calificación jurídica efectuada a partir de los hechos probados, no cabe sino otra solución que el rechazo de dicho planteamiento.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

Al único Motivo que lo conforma se ha adherido la Acusación Particular para asumir la fórmula que, por el cauce del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., sirve para denunciar infracción, por aplicación indebida, de un solo delito continuado de abuso sexual y la no aplicación de cuatro delitos continuados de abusos sexuales (tantos como sujetos pasivos) de los artículos 181-1 y 2-1º, 182-1 y 2-1º, en relación con los arts. 74 y 192, todos ellos del Código Penal.

Estima el Ministerio Público que, a la vista de los hechos declarados probados, el Tribunal de instancia debió de condenar por un delito continuado respecto a todos y cada uno de los sujetos pasivos afectados e individualizados y, por lo tanto, condenar por cuatro delitos continuados de abuso sexual.

Tal planteamiento ha de ser aceptado, pues la justificación ofrecida por la Sala "a quo" parece presidida por esquemas de benevolencia más no por razones de estricta técnica-jurídica homologadas por una ya consolidada praxis jurisprudencial. Al efecto dice la Audiencia Provincial, después de apreciar la continuidad delictiva: "otra cosa es si la continuidad ha de apreciarse respecto de todas la infracciones y pese a la pluralidad de sujetos pasivos, solución legal que obviamente también contempla el art. 74 del C. Penal que habla del mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, y que ofendan a uno o varios sujetos.

El tribunal es consciente de que esa posibilidad ha de administrarse con cautela, y que no procederá en aquellos casos en que las víctimas lo son sin relación alguna entre ellas ni con la conducta sufrida: pero en este caso lo son dentro de la misma acción las tres niñas, y en absoluta proximidad el niño, de modo que cada uno de los abusos llevados a cabo por el acusado se presenta como la parte de un todo cuyos peldaños recorre el autor para alcanzar el fin deseado, de modo que el número de víctimas es algo circunstancial en el dolo del acusado, que alcanza sus torpes fines con las que en cada ocasión tiene a mano. Una sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 7-2-1996, para negar la continuidad delictiva con pluralidad de sujetos pasivos, usa el argumento que aquí se expone a "contrario sensu" de cómo allí se hace, y que justifica esta solución, habida cuenta aquella absoluta indeterminación de número y circunstancias a que se ha hecho mención." (sic)

De nuevo hemos de invocar el integral respeto a los hechos probados impuesto por la vía elegida, para, en este caso, apuntalar definitivamente la propuesta recurrente del Ministerio Fiscal. En dicho relato, el propio Tribunal sentenciador diferencia de forma tajante la existencia de cuatro sujetos pasivos en el delito. Así se constata cómo el en "factum" se habla de qué abusos realizados por el procesado se hacían sólo a Ana o a las tres niñas juntas (Ana , Elena y Amparo ), incluso diferenciando algunos hechos realizados sobre Amparo (introducción del pene a esta última) y, por último, distinguiendo los hechos realizados sobre la persona del menor Agustín .

A partir de dicha narración, la fórmula calificadora instrumentada en la instancia resulta inadmisible por forzada ya que no cabe hablar de "proximidad" desde el momento en que los hechos sentenciados en numerosas ocasiones se practicaban por el procesado sólo respecto de Ana , así como que los tocamientos y penetraciones se hacían una tras otra de las niñas, con una clara individualización de las mismas y, por supuesto, y en último lugar, no existe ningún nexo en común respecto a los tocamientos y demás hechos referidos al menor Agustín , los cuales se practicaban totalmente independientes de los de las menores.

Si la exigencia del mismo sujeto pasivo es absolutamente transcendente, según se pone de manifiesto, por todas en la Sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1.998, al establecer que para aceptarse la continuidad en estos delitos que conculcan un derecho tan personal como es el de la libertad sexual, se necesita que concurran cuanto al menos estos requisitos.

1. Que el acto sexual tenga como sujeto pasivo la misma persona y se repita de manera casi seguida o inmediata.

2. Que ello acontezca con motivo de la misma ocasión y en análogas circunstancias de tiempo y lugar, siendo muy transcendente en estos delitos sexuales para aplicarles la continuidad a estas dos circunstancias (...), no ofrece duda que en el supuesto sometido ahora a consideración aún cuando se dan los dos requisitos necesarios para aplicar la continuidad, los sujetos pasivos son cuatro perfectamente diferenciables y, lo que determina la aplicación de cuatro delitos continuados de abuso sexual, pues -como señala el Ministerio Público- de no ser así, se daría la paradoja de que si el procesado sólo hubiera realizado los hechos denunciados con una sola de las menores o solo con el niño Agustín , le hubiera recaído al mismo idéntico reproche penal, situación inaceptable máxime cuando, la conducta del acusado se soporta en un dolo individualizado y totalmente separado respecto a los cuatro sujetos pasivos que impide hablar de un solo delito continuado.

Tales conclusiones vienen avalados por las citas jurisprudenciales que se contiene en el Recurso (SS. de 12-6-95, 16-1-97, 6-10-98, 26-1-99 y 23-3-99, entre otras) que, en síntesis, señalan que cuando la agresión o atentado a la literalidad sexual afecta a varios menores, en cada uno de ellos se lesiona la libertad individual representativa de un derecho fundamental y personalísimo, dando lugar a una pluralidad de delitos.

En su consecuencia, ratificamos la anunciada estimación del Recurso, lo que determina un efecto penológico que, en razón de las circunstancias concurrentes en el caso, los vínculos parentales o afectivos del acusado con las víctimas y la edad de éstas, individualizadamente comporta la imposición de las penas de ocho años y seis meses de Prisión por cada uno de los delitos de Abusos Sexuales de los que son sujetos pasivos sus hijas Amparo y Elena , siete años de prisión para el delito continuado de Abusos Sexuales cometido con la menor Ana y otros 7 años de Prisión para el delito continuado de Abusos Sexuales cometido con el menor Agustín . Penas a las que se aplicará el límite de cumplimiento máximo de 20 años previsto en el art. 76 del C. Penal, quedando subsistente el resto de los pronunciamientos de condena e indemnizatorios fijados en la sentencia de instancia.

III.