SAP Sevilla 326/2004, 14 de Julio de 2004
| ECLI | ES:APSE:2004:2964 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 326/2004 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Rollo 1.365/2004
Jdo. Instr. 5 de Sevilla
Sum. 2/2004
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A 326/04
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
ILMA. SRA. Dª. ELOÍSA GUTIÉRREZ ORTIZ
ILMO. SR. D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZÁLEZ
En Sevilla, a catorce de julio del año dos mil cuatro.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por dos delitos de abusos sexuales no consentidos si penetración, dos delitos continuados de abusos sexuales no consentidos y un delito de abuso sexual no consentido con penetración, contra: Octavio , nacido en Sevilla el día 8 de marzo de 1964, hijo de Joaquín y Josefa , domiciliado en Sevilla, AVENIDA000 numero NUM000 , NUM001 , con DNI número NUM002 , sin antecedentes penales, cuyo estado de fortuna no consta en esta causa, en la que se encuentra privado de libertad desde el día 10 de julio de 2003, representado por la procuradora Dª. Maria Teresa Blanco Bonilla y defendido por el abogado D. Mariano Pérez Rodríguez, habiendo sido parte en el ejercicio de la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Javier Rufino.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELOÍSA GUTIÉRREZ ORTIZ que expresa el parecer de la Sala.
Por vía de reparto correspondió a esta Sección el conocimiento y fallo del Sumario núm. 2/2004 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla, registrado como rollo número 1.365/2004 en fecha 18 de mayo del año 2004, teniendo lugar el juicio oral el día 7 de julio del mismo año, con la asistencia del acusado.
El Ministerio Fiscal en su calificación definitiva, estimaba acreditados unos hechos que eran constitutivos de los siguientes delitos, 1) los de los apartados A y B, sendos delitos de abusos sexuales no consentidos y sin penetración del articulo 181.1 y 2 y 4 en relación con el articulo 180.1,3·ª y 4 ( vulnerabilidad y prevalimiento de autoridad), 2) los de los apretados C y E, dos delitos continuados de abusos sexuales no consentidos de los artículos 74, 181.1,2 y 4 y 180.1,3ª y 4ª del Código Penal y 3)los del apartado D, un delito de abuso sexual no consentido con penetración del articulo 181.1y 2, 182,1 y 2 y 180,1 3ª y 4ª del Código Penal siendo penalmente responsable de los mismos el acusado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de responsabilidad penal, solicitando por cada uno de los dos delitos de los apartados A y B, la pena de prisión de 2 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Costas. Indemnización en 6.000 euros para cada uno de los menores Antonio y Luis Andrés ; por cada uno de los delitos de los apartados C y E, prisión de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Costas. Indemnización a cada uno de los menores, Rogelio y Hugo en 9.000 euros y por el delito del apartado D, prisión de nueve años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Costa. Indemnización a Eloy en 18.000 euros.
Por último, la defensa solicitó la absolución de su defendido.
En el acto del juicio oral se han practicado las siguientes pruebas: declaración del procesado, testifícales, periciales y documental, habiendo examinado el Tribunal directamente los documentos señalados por las partes conforme al artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
HECHOS PROBADOS
Durante varios meses, en fechas no determinadas, pero próximas e inmediatas al mes de julio de 2003, el procesado Octavio , mayor de edad sin antecedentes penales, con ocasión de la relación de amistad que sostenía con los padres de Eloy y Hugo , realizó, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, en distintas ocasiones y en el periodo anteriormente determinado, los siguientes hechos:
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En diversas ocasiones a Eloy , de 10 años, nacido el 31 de diciembre de 1992, cuando acudía a su casa, lo sentaba sobre sus piernas que movía de arriba y abajo y abría y cerraba, sin desnudarlo salvo en una ocasión en que el procesado le bajó los pantalones, bajándoselos también él, le introdujo al menos un dedo en el ano, frotándole las nalgas con el pene.
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De igual modo, aprovechando las veces que el menor Hugo , de 6 años de edad, nacido el día 2 de agosto de 1996, hermano del anterior, subía al piso, bien para jugar con los hijos del procesado o bien mandado por sus padres para llamar a Eloy , en varias ocasiones, mientras Eloy permanecía en la habitación donde se encontraba el ordenador, el procesado llevaba a Hugo al salón, donde efectuaba sobre él idénticas maniobras a las ya descrita en el apartado A), y en varias ocasiones le introdujo un dedo en el ano.
Igualmente en el verano de 2003, el acusado propuso crear un equipo de fútbol, por lo que varios menores de trece años acudieron a su instancia a su domicilio, realizando con ellos con ocasión de tal circunstancia y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales los siguientes hechos:
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Sobre finales de junio y primeros de julio de 2003, Antonio , de 11 años de edad (nacido el 10 de octubre 1991) fue requerido por el acusado para que acudiera a su domicilio y una vez en él, con el pretexto de jugar a las cartas en el ordenador lo sentó sobre sus piernas apretándole contra él, acto que realizó con el propósito de frotar al menor contra sus órganos sexuales y satisfacer de ese modo sus deseos sexuales. En otra ocasión encontrándose Antonio jugando con Luis Andrés de 10 años, nacido el 11 de febrero de 1993, en un momento determinado se dirigieron a casa del procesado ya que Luis Andrés iba a entregarle al mismo unos documentos para la elaboración de una ficha necesaria para formar parte del equipo "Aeropuerto 2000" y encontrándose el procesado asomado a la ventana de su domicilio, pidió a Antonio que se la subiera él en vez de Luis Andrés , y una vez en el piso, con el pretexto antes mencionado, volvió a sentarlo sobre las rodillas tocándole sus genitales, le bajo los pantalones y colocó los calzoncillos a modo de tanga en el ano del menor, e introduciendo su mano bajo los calzoncillos, le acarició los genitales. A continuación, le mandó tenderse en el suelo y hacer flexiones, haciéndolas también el procesado, primero junto al menor y después sobre él, con el pretexto "de hacerlas con peso" y sin desnudarse ninguno de los dos, acto que realizó con el solo propósito de frotar sus órganos sexuales con el menor y satisfacer así sus deseos sexuales
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Al bajar Antonio del piso del procesado, le contó lo sucedido arriba a su amigo Luis Andrés de 10 años de edad, nacido el 11 de febrero de 1993, por lo que éste no subió cuando minutos después fue llamado desde el piso por el procesado. Sin embargo el propio Luis Andrés , subió en otras ocasiones anteriores, en fechas próximas, una con el pretexto del procesado de que le entregara sus datos para integrarlo en el equipo, y otra para ver la película "Al diablo con el diablo". En la primera de estas ocasiones, lo sentó sobre sus piernas que abría y cerraba, y movía de arriba abajo, acercando al menor por su espalda refregándolo contra sus genitales, sin desnudarse ninguno de los dos. En la segunda, le introdujo, además, la mano bajo los calzoncillos, le acarició los genitales y le introdujo un dedo en el ano.
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En varias ocasiones y por iguales fechas, atrajo a su piso a Rogelio , de 9 años de edad, nacido el 14 de diciembre de 1993, con similar pretexto de cumplimentar su inscripción en el equipo de fútbol, o de jugar con una Play Station, y siempre que subió lo colocaba sobre sus piernas que movía de igual manera a la anteriormente descrita en el párrafo anterior, y varias veces le "toco el culo" por debajo de sus calzoncillos.
Bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Titulo VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor o una persona de cuyo trastorno mental se abusare, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo.
Agresiones sexuales son pues los ataques efectuados por una persona a la libertad sexual de otra, contra la voluntad de ésta, mediante violencia o intimidación, pudiendo consistir en acceso carnal, introducción de objetos, penetración bucal o anal u otra clase de conductas, considerándose estas últimas, frente a las demás modalidades cualificadas, agresiones sexuales básicas.
Frente a los abusos sexuales en la agresión sexual sólo tienen cabida los comportamientos acompañados de violencia o de intimidación, dado que en ambos la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes:
1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual,
2) Un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente.
Como señala la STS de 15 de octubre de 2002 "El abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole.....siempre que dichos...
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