El defensor del pueblo en la constitución española de 1978
| Autor | Lucrecio Rebollo Delgado |
| Páginas | 47-96 |
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Tras los antecedentes históricos analizados se hace preciso recapitular, a la vez que establecer de forma nítida el núcleo configurador de la institución en la actualidad, así como precisar el necesario contexto para un entendimiento correcto de la misma.
Para Rowat, los elementos indispensables se con-cretan en tres:
“1. Es un funcionario independiente ... representante de la legislatura, por lo general establecido en la Constitución, y que vigila la Administración.
2. Se ocupa de las quejas específicas de los ciudadanos contra las injusticias o errores administrativos.
3. Tiene el poder de investigar, criticar y dar a la publicidad las acciones administrativas, pero no de revocarlas”34.
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Es indudable que la delimitación funcional de Rowat es de mínimos, de igual forma que la multitud de instituciones similares al Ombudsman presentan significativas variaciones. Pero la validez de la definición citada estriba en que todas ellas cumplen estos tres requisitos.
A lo expuesto habría que añadir que el Ombudsman no tiene un poder de imposición directo, y sí un poder de influencia. La institución se basa en su prestigio para la defensa de los derechos del ciudadano, ya sea frente a la Administración, o de forma más genérica frente a los poderes públicos, en definitiva la institución se sustenta en la auctoritas más que en la potestas. Su plena vigencia como institución útil al ciudadano pasa por una capacidad investigadora de las deficiencias en el funcionamiento de los poderes públicos, a la vez que por instrumentalizar soluciones que eliminen o palien la merma o lesión de los derechos que aquéllos puedan ocasionar.
Pero tampoco puede el Ombdusman ser un mero constatador de ilegalidades o de funcionamientos irregulares, errores o abusos, a través de un informe anual. En esta línea se enmarca la delimitación que realiza Gil Robles, para quien la institución ha de partir de los siguientes elementos esenciales:
“a) Elección por un Parlamento democráticamente constituido
b) El elegido no debe ser un hombre político ni de partido en aras de la neutralidad
c) Actuación independiente de toda presión parlamentaria o del Gobierno
d) Acceso directo del ciudadano al Ombudsman
e) La investigación de las quejas ha de realizarse de forma sumaria e informal
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f) Su competencia abarca el control de las distintas administraciones públicas, incluidas la de Justicia y la Militar
g) Elaborar un informe anual
h) Relativo poder sancionatorio sobre los funcionarios o de propuesta de sanción”35.
Se deduce de esta delimitación del Ombudsman que su creación obedece a insuficiencias del sistema. Los medios tradicionales de defensa del ciudadano frente al poder público requieren de mecanismos de perfeccionamiento, o en todo caso, “el Defensor del Pueblo puede desempeñar una función de complementariedad eficaz y dinamizadora, junto a las demás garantías de las libertades y derechos fundamentales, sobre todo como control añadido a la creciente actividad de la Administración”36.
Junto a lo anterior, conviene recordar que son dos en esencia las fórmulas de caracterizar al Ombudsman en las actuales constituciones. Unas optan por incidir en la función de control genérico sobre la actividad de la Administración Pública, partiendo del ciudadano o administrado como fundamento del control. En este grupo habría que incluir aquellas instituciones que se acogen de forma estricta al patrón del Ombudsman sueco, como son el Mediateur francés, el Comisionado Parlamentario para la Administración en el Reino Unido, o el propio Defensor del Pueblo Europeo. En el otro grupo, lo que prima es atribuir una función al Ombudsman que tiene como objeto principal la tutela
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de los derechos y libertades de los ciudadanos, frente a la acción de los poderes públicos en general. Así ocurre en Portugal con el Proveedor de Justicia, en España y por influencia de nuestro ordenamiento jurídico, en la mayoría de los países iberoamericanos37.
No puede afirmarse que en el primero de los grupos descritos la actividad del Ombudsman es puramente la Administración, como tampoco se puede establecer que en el segundo no se controla esta parte del poder público. La diferencia estriba en la perspectiva de la actuación y en el ámbito de la misma.
En el primer grupo la actividad esencial es la de control, y referida a un ámbito concreto de los poderes públicos, la Administración. En el segundo la facultad esencial es la defensa de los derechos del ciudadano, sobre la Administración y también sobre el resto de poderes públicos, Además en este grupo, se faculta al Ombudsman para la garantía efectiva, posibilitándole interponer acciones judiciales.
Si comparamos esta figura actual con las analizadas en el Capítulo I, nos llama la atención la pérdida de poder efectivo. Tiene el Ombudsman una ausencia de facultad jurisdiccional, y por el contrario, se ha convertido en esencia en una magistratura de influencia en los poderes públicos con el fin de garantizar los derechos de los ciudadanos. Su actividad es más de indicación del camino a seguir que de rectificación jurídica de lo andado, es más de pretensión que de revisión.
Pero la institución objeto de estudio no puede ser analizada de forma estática. Su evolución es constante, a la vez que los mecanismos de que dispone son cada
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vez más efectivos. Incluso dentro de cada ordenamiento jurídico sufre una constante evolución, y se va adecuando a las necesidades existentes. Allí donde la vigencia de los derechos fundamentales se cumple en menor medida, su actividad se centra en conseguir la plena eficacia de aquellos derechos. Donde el desarrollo democrático y económico social es mayor, como es el caso del ordenamiento jurídico español, la función es más de mediador, árbitro o de corrector de deficiencias. La versatilidad de la institución es constatable y de aquí proviene su eficacia y su necesidad.
Establecidos los rasgos definidores esenciales de la institución, cabe entrar en el análisis de su justificación como institución en un Estados Social y Demo-crático de Derecho. En este sentido entiende Alfred Bexelius que como necesidad de controlar la actividad del Gobierno se creó el cargo de Justitieombudsman en la Constitución sueca de 1809, debido a las influencias de las teorías de Montesquieu y que en definitiva, “para balancear las amplias facultades concedidas al Rey y a su consejo se otorgaron al Parlamento medios muy extensos para controlar las actividades gubernamentales. Uno de ellos fue la facultad de nombrar un Ombudsman para asegurarse de que las autoridades administrativas y los tribunales se adhieran a lo dispuesto por las leyes”38. Hoy cabe matizar estas significativas deducciones, ya que la institución en su configuración vigente no puede ser entendida como
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un elemento del Legislativo sujeto a los mandatos de éste con el fin de controlar al Gobierno. Su conformación en cuanto a competencias y funciones se encamina hoy hacia una actividad controladora de la actuación de las distintas Administraciones Públicas. No busca el Defensor del Pueblo una responsabilidad técnica, de gestión, y sí de relación de las distintas Administraciones hacia el administrado o el ciudadano, basadas en todo caso en los derechos reconocidos en el Título I de nuestra Constitución.
Continuando con el estudio de su justificación es relevante que con anterioridad al período constituyente se plantea la discusión utilizando como medio a la prensa. Fernández Cuesta propone lo innecesario de la institución bajo una óptica política, esgrimiendo para ello que existen organismos que realizan la función genérica de defensa del ciudadano, y que en definitiva “la institución podría ser una fuente de perturbaciones”39.
En el mismo sentido se pronuncia Beltrán de Heredia, quien entiende que “bajo ningún motivo ha lugar a la creación de un Ombudsman, por cuanto deben ser los tribunales de justicia, y nada más que ellos, los que desempeñen tal misión de defensa del ciudadano, al cual le caben la correspondientes vías de recurso para hacer valer sus pretensiones”40. También Ollero afirma que “... cuando existe una justicia administrativa y una justicia constitucional que ampara judicialmente al ciudadano, con un adecuado sistema de recursos frente a los posibles abusos del poder, carece de fundamento el crear instituciones intermedias”41.
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Por el contrario, manifiesta Gil Robles, que no podemos olvidar que fue el autor material del desarrollo legislativo del artículo 54 de la CE, que “los tribunales de justicia, cuando realmente son tales se convierten en un elemento imprescindible para que un Estado pueda auténticamente titularse de Derecho, pero desgraciadamente ni en el más democrático y libre de los países que podamos imaginar pueden, por sí solos, ser garantía suficiente del control de la ingente y diaria actividad de la Administración Pública”42.
Como puede comprobarse estas afirmaciones ponen sobre la mesa de la polémica si la figura del Defensor del Pueblo viene a suplir en todo o en parte la actividad de garantía que tienen encomendadas los tribunales en general. Puede deducirse que está plenamente vigente la funcionalidad del Ombudsman...
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