STS, 22 de Junio de 2005
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2005:4096 |
| Número de Recurso | 4083/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de enero de 2003, relativa a instrucciones para la puesta en practica del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, formulado al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido el citado Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España así como el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Con fecha 10 de enero de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España contra resoluciones de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios y del Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo, relativas a instrucciones para la puesta en practica del Real Decreto-Ley 5/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Contención del Gasto Farmacéutico y Racionalización del Uso de Medicamentos
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, mediante escrito de 13 de marzo de 2003, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia de 21 de marzo de 2003 se tuvo por preparado el recurso, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Con fecha 21 de mayo de 2003, por la representación letrada del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España se formalizó la interposición de recurso de casación.
Comparece como recurrido el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Mediante Providencia de 21 de diciembre de 2004 se admitió el recurso interpuesto, habiendo formulado el Abogado del Estado su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 21 de junio de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Se refiere la cuestión debatida ante el Tribunal Superior de Justicia y también ahora en casación a regulación aprobada para contención del gasto farmacéutico. En 4 de julio de 2000 se aprobó por la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios Resolución sobre instrucciones para el cumplimiento del Real Decreto Ley 5/200, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Contención del Gasto Farmacéutico y Racionalización del Uso de Medicamentos. Conocida dicha resolución, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se interpuso contra la misma recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución del Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo de 29 de agosto de 2000. Entonces contra las resoluciones anteriores el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. Una vez precisados los actos recurridos, en los Fundamentos de Derecho se exponen en síntesis las consideraciones fundamentales en que se basa el recurso, que son las dos siguientes. En primer lugar inconstitucionalidad de las resoluciones impugnadas, que reproducen el Real Decreto-Ley 5/2000 respecto al que se solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad. En segundo lugar ilegalidad de las resoluciones porque se apartan del propio Real Decreto-Ley, al tomar el precio de venta al publico como base de los descuentos que establece la instrucción o circular. Por otra parte dicha instrucción impone a los farmacéuticos el deber de practicar mensualmente autoliquidación de los descuentos relativos a medicamentos dispensados bajo concierto con el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD). Se considera que se está imponiendo una obligación extra legem.
En cuanto a la primera cuestión se rechaza la alegación del Abogado del Estado de que debe declararse inadmisible el recurso, basada en que se pretende el enjuiciamiento de una norma con fuerza de ley. Pues lo que solicita la parte actora es el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que prevé el articulo 163 de la Constitución, exponiendose por el Tribunal a quo la doctrina jurisprudencial correcta sobre dicha cuestión a tenor de la Sentencia de este Tribunal Supremo de 11 de julio de 1986.
Rechazada la alegación de inadmisibilidad, se estudia la pretendida inconstitucionalidad que se alega. Al respecto no se acoge ni el argumento de que se ha vulnerado el articulo 86.1 de la Constitución, ni tampoco el de que se ha quebrantado el principio de reserva de ley. En cuanto al primero porque corresponde exclusivamente al Gobierno apreciar la existencia de la necesidad de la regulación, y ésta se justifica de modo bastante en el Preámbulo del Real Decreto-Ley, que se transcribe ampliamente en la Sentencia. Respecto al segundo punto porque se alega que la materia hubiera debido regularse por ley, y no por decreto-ley, ya que impone prestaciones personales previstas en el articulo 31.1 de la Constitución, y afecta al derecho a la salud a que se refiere el articulo 43.1 del texto constitucional. Pero el Tribunal a quo entiende que la materia venia regulada por Real Decreto (el Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero) modificado precisamente por el Real Decreto-Ley de que se trata. La legalidad de ese Real Decreto citado ha sido confirmada por nuestras Sentencias de 5, 8, 14 y 15 de noviembre de 1999, la primera de las cuales se transcribe de modo extenso en la Sentencia del Tribunal a quo, aunque en dos contextos diferentes.
De nuestra doctrina jurisprudencial se deduce que la Ley del Medicamento 25/1990, ofrece cobertura legal suficiente para regular por norma reglamentaria los precios y márgenes comerciales de los fármacos, por lo que también existe cobertura legal para hacer la regulación mediante Real Decreto-Ley. Se rechaza por tanto el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, al no ofrecer duda para el Tribunal Superior de Justicia la constitucionalidad de la norma, por lo que se entra en el estudio de las demás cuestiones planteadas.
En cuanto a la alegación de que en los actos impugnados se toma el precio total de venta al publico de los medicamentos como base de los descuentos (y no solo la parte del precio que corre a cargo de la Seguridad Social) el Tribunal a quo entiende que no se ha producido la contravención que se alega del articulo 3 del propio Real Decreto-Ley. Pues se considera que no hay diferencia entre la normativa de este ultimo y la que se contiene en la instrucción impugnada, y por ello solo en caso de que la Administración aplicase los criterios que dice el recurrente en los supuestos concretos, se podría entablar recurso contra los actos dictados si se aprecia que el criterio no es conforme a derecho. Unicamente si se da esa eventualidad futura, se estaría en el momento procesal oportuno para impugnar los actos en que se concretase la conducta de la Administración.
Se estudia por otra parte la alegación relativa a la carga que se impone, según la cual los farmacéuticos deben presentar a la Administración una autoliquidación mensual de los descuentos aplicables, carga ésta que se considera como una obligación establecida extra legem. Pero el Tribunal Superior de Justicia estima que esa obligación es una consecuencia necesaria de la formula de facturación al sistema, que ya venia prevista en los conciertos entre el INSALUD y la organización farmacéutica colegial. La obligación de consignar unas deducciones en la facturación que ya se venia presentando, se estima que es indispensable para la eficacia del nuevo sistema y que en realidad se trata de una facturación y no de una liquidación.
Por ultimo se desecha la alegación de que el sistema ahora establecido tiene la consecuencia de obligar a los farmacéuticos a que lleven a cabo una carísima reprogramación de las bases de datos. Pues respecto a ello el Tribunal Superior de Justicia declara que no se aportan datos fácticos, y que la modificación o reprogramación de las bases de datos no es cosa diferente de lo que sucede respecto a otras actividades profesionales, que deben adaptarse a las exigencias de la intervención administrativa y a la actualización de la tecnología aplicable.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos vencido en juicio invocando hasta cinco motivos, todos ellos al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Comparece como recurrido el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
En el motivo primero se alega que los actos impugnados, es decir, la instrucción de la Dirección General competente y su confirmación en alzada, infringen el articulo 3 del Real Decreto-Ley 5/2000, de 23 de junio.
La argumentación consiste en que el Real Decreto-Ley, que establece unas deducciones sobre la facturación, se refiere desde luego a la parte del precio de los medicamentos que ha de abonar la Seguridad Social. Ello es lógico, porque la finalidad de la medida aprobada con fuerza de ley es ahorrar gasto publico en la matera. En cambio los actos impugnados parten del precio total de venta al publico.
Para combatir las declaraciones de la Sentencia recurrida se expresa que ésta ha calibrado el problema, pero hace el pronunciamiento de que la aplicación de los descuentos sobre el precio de venta al publico es una cuestión de futuro a recurrir en el momento correspondiente. Se sostiene que así se declara por no haberse advertido que éste fue el criterio mantenido al resolverse el recurso de alzada. Por tanto los actos impugnados son contrarios a derecho, puesto que vulneran el propio Real Decreto-Ley.
Se añade como hipótesis sobre los hechos futuros que si los propios farmacéuticos hacen la liquidación de los descuentos ateniendose a su criterio, sin duda la Seguridad Social no haría los pagos correspondientes lo que daría lugar a un grave problema. Debiendo tenerse en cuenta que, a diferencia de lo que sucede en materia tributaria, no se pueden impugnar las autoliquidaciones que se refieran a las obligaciones frente a la Seguridad Social.
Ahora bien, todo el motivo se construye partiendo de que los actos impugnados establecen la obligación de efectuar las deducciones sobre el precio total de venta al publico de los medicamentos, y no solo sobre la parte de dicho precio financiado por la Seguridad Social. Pero entiende esta Sala que asiste la razón a la Sentencia recurrida cuando afirma que ello es una eventualidad futura. Debe reconocerse que en el texto de los actos impugnados no hay un pronunciamiento de suficiente claridad sobre la materia, pero del estudio de dichos textos no se deduce (contra lo que afirma el Consejo General recurrente) que la Administración esté manteniendo el criterio que se dice, y ello tanto en el texto de la instrucción primitiva como en el acto que desestima el recurso de alzada. Por tanto respecto a dicha cuestión procede confirmar la declaración que efectúa la Sentencia, lo que implica que debe rechazarse o no acogerse este primer motivo de casación.
En cuanto al motivo segundo se alega en el mismo infracción del Real Decreto-ley de que se viene hablando, es decir el Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, así como también del articulo 31.1 de la Constitución que proscribe los ingresos confiscatorios.
En realidad en este motivo se ponen en relación la facturación, que se insiste opera sobre el precio total de venta al publico, y la fijación de márgenes comerciales, en especial el margen aplicable cuando el medicamento tenga un precio superior a 13.500 pesetas, que se fija en 5.580 pesetas por envase.
Es decir, se formula la argumentación poniendo en relación los mandatos del articulo 2.1.1 del Real Decreto-ley, el articulo 3º del mismo que reforma añadiendo una Disposición Adicional el Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero, y el articulo 1º.1 de este mismo Real Decreto. Se sostiene que en ciertos supuestos, en especial cuando se dispensan medicamentos de elevado precio, el sistema puede generar perdidas para los farmacéuticos que se consideran confiscatorias de sus rentas y propiedades (sic).
El Abogado del Estado alega por el contrario que en efecto pueden darse casos limite y deben evitarse las distorsiones del sistema, pero que el ejemplo que aduce el Consejo recurrente se construye sobre datos y magnitudes económicas parciales y es desde luego un caso extremo. En definitiva se parte por el defensor de la Administración de que no se establece el mandato de que los descuentos han de girar sobre el precio total de venta al publico del medicamento, y de que los mandatos del Real Decreto-ley no son inconstitucionales.
A la vista de esta argumentación concluye la Sala que debe desecharse o no acogerse este motivo por las mismas razones que el anterior. Se parte en el razonamiento, como sucede en el motivo primero, de que la Administración hará girar los descuentos sobre el precio ultimo de venta al publico, y no sobre la parte del precio que corresponde a la financiación por la Seguridad Social. Pero ya hemos declarado que ello no se deduce del texto de los actos administrativos impugnados y por consiguiente, en caso de que en efecto la Administración actúe del modo indicado, será entonces el momento de recurrir contra los actos de aplicación. Por consiguiente debemos entender que es conforme a derecho la declaración al respecto de la Sentencia impugnada, por lo que como acaba de decirse no se puede acoger este segundo motivo de casación invocado.
En cuanto a los motivos tercero, cuarto y quinto deben recibir un tratamiento conjunto por cuanto se refieren a vulneración por el Real Decreto-ley de diversos artículos de la Constitución. Se alega que se infringe en primer lugar el articulo 86 del texto constitucional (motivo tercero), que prevé la posibilidad del dictar Decretos-leyes en caso de extraordinaria y urgente necesidad. Según el Consejo de Colegios recurrente se produce también infracción del propio articulo 86, en relación con el 31 de la Constitución, ya que el primero de ellos establece que no podrán regularse por Decreto-ley derechos y libertades (motivo cuarto). Se sostiene que en este caso se produce una situación confiscatoria al establecerse prestaciones patrimoniales, que según el articulo 31 de la Constitución solo pueden imponerse por ley. Por ultimo en el motivo quinto se sostiene que se ha infringido igualmente el mismo articulo 86, aunque basandose en otra argumentación, la de que se ha regulado por Decreto-ley una materia que versa sobre derechos reconocidos a los ciudadanos en el Titulo I de la Constitución, en este caso el derecho a la salud a que se refiere el articulo 43.1.
Un pronunciamiento inicial sobre estos motivos realizado en términos estrictos conduce a la inadmisión de los mismos. Pues dichos motivos no se refieren ni a los actos administrativos, ni a los pronunciamientos de la Sentencia sobre ellos, sino que suponen una impugnación directa por inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio.
El Consejo recurrente no ignora, sino que lo cita de modo expreso, nuestro Auto de 27 de marzo de 2001, que inadmitió el recurso contencioso interpuesto contra el Real Decreto-ley, y alude únicamente de pasada a nuestras Sentencias citadas por el Tribunal a quo de 5, 8, y 14 y 15 de noviembre de 1999. Por ello la Sala no puede por menos de deducir que, fracasado procesalmente el intento del impugnar el Real Decreto-ley de modo directo, se plantean ahora los motivos tercero, cuarto y quinto del presente recurso, no tanto para que declaremos la infracción de la Constitución, cuanto para fundar la pretensión de que por esta Sala se planteé cuestión de inconstitucionalidad, lo que se solicita por otrosí del suplico del escrito de interposición del recurso.
Pero, como ya hizo el Tribunal Superior de Justicia, debemos rechazar este planteamiento por las mismas razones, a saber, porque el Real Decreto-ley tiene cobertura legal suficiente en la Ley del Medicamento 25/1990, como ya han declarado nuestras Sentencias antes citadas. Es decir, debe aceptarse la tesis del Tribunal Superior de Justicia según la cual el Gobierno tiene potestad suficiente para desarrollar por reglamento la Ley en esta materia, por lo que no puede tacharse de ilegalidad una regulación que se hace, no por reglamento, sino por Decreto-ley.
Ello nos lleva a un doble pronunciamiento. De una parte a denegar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del tan repetido Real Decreto-ley. De otra parte a inadmitir los motivos tercero, cuarto y quinto, lo que procesalmente resulta obligado ya que, independientemente de que se hayan expuesto los razonamientos contenidos en ellos para fundar la cuestión de inconstitucionalidad, lo cierto es que en los mismos se está impugnando una norma con fuerza de ley. Ello es inadmisible según el articulo 1º de la Ley de la Jurisdicción y según declaramos ya en nuestro Auto de 27 de marzo de 2001, relativo precisamente a la misma disposición.
Por tanto, habida cuenta de que no hemos acogido los motivos primero y segundo, procede desestimar el presente recurso.
Debemos imponer las costas del proceso a la parte recurrente según el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley fijamos el importe máximo de las costas por lo que se refiere a la cuantía de la minuta del Abogado del Estado en la cantidad de 2.700 euros.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos los motivos primero y segundo invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; que declaramos la inadmisibilidad de los motivos tercero, cuarto y quinto; con expresa imposición de costas a la parte recurrente, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho cuarto.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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