STS, 22 de Octubre de 2008
| Ponente | SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2008:5651 |
| Número de Recurso | 450/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil ocho.
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 450 de 2006, interpuesto por el Procurador Don Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación de Doña Carmela, contra la Sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil cinco, en el recurso contencioso-administrativo número 338 de 2001.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintitrés de noviembre de dos mil cinco, en el Recurso número 338 de 2001, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Conde de Gregorio en nombre y representación de Dª Carmela, contra la resolución de la Dirección General de Sanidad de la CAM de fecha 3 de mayo de 2000, confirmada en alzada por resolución de fecha 14 de febrero de 2001, de la Consejería de Sanidad, debemos declarar y declaramos la conformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico. Sin Costas".
En escrito de cuatro de enero de dos mil seis, el Procurador Don Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación de Doña Carmela, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintitrés de noviembre de dos mil cinco.
La Sala de Instancia, por Providencia de doce de enero de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.
En escrito de tres de marzo de dos mil seis, el Procurador Don Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación de Doña Carmela, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintinueve de noviembre de dos mil seis.
En escrito de trece de marzo de dos mil siete, el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día quince de octubre de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma
Constituye el objeto de este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, dictada en el recurso núm. 338/2001, en veintitrés de noviembre de dos mil cinco, y que desestimó el mismo interpuesto por la representación procesal de D.ª Carmela contra la Resolución de la Dirección General de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid de 3 de mayo de 2000, confirmada en alzada por la de 14 de febrero de 2001 de la Consejería de Sanidad y que le denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Fuenlabrada que había solicitado con base en lo dispuesto en el art. 3.1. y 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.
El segundo de los fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia se refiere a los hechos que debían servir para la más adecuada resolución de la cuestión debatida, y así expuso que: "Los datos que deben tomarse en consideración a la hora de resolver la cuestión planteada son los siguientes sucintamente expuestos: Encontrándose en tramitación expedientes incoados para apertura de oficina de farmacia en la localidad de Fuenlabrada en base a los Censos de población de los años 1987 y 1988 se presentó solicitud en fecha 2 de noviembre de 1989, por la Sra. Ana María, para apertura de oficina de farmacia al amparo del art. 3.1 a) del Real Decreto 909/78, a la que se unieron otras solicitudes efectuadas posteriormente y entre ellas la de la actora formulado en fecha 5 de marzo de 1990, al amparo del art. 3.1 del citado Real Decreto.
Con fecha 12 de diciembre de 1990, se incoa el procedimiento pertinente (núm. 19890441) en base al Censo de población del año 1989 haciéndose constar los expedientes anteriores en trámite, en base a los arts. 3.1, 3.1.a) y 3.1.b) del Real Decreto 909/78.
Con fecha 12 de enero de 1998 el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid acuerda la suspensión del trámite hasta la resolución del procedimiento previo núm. 19880260 (incoado en base al Censo de población del año 1988), notificándose a los interesados que la tramitación del procedimiento queda condicionada por la resolución que en el mismo se adopte.
Autorizadas oficinas de farmacia en base a los expedientes anteriores con fecha 21 de mayo de 1999 el Colegio Oficial de Farmacéuticos acuerda: "Dada cuenta, a la vista de los datos contenidos en la publicación de este procedimiento y del censo correspondiente a 1 de enero de 1989, en el que se observa que no existe incremento de población suficiente para la apertura de nueva oficina de farmacia, teniendo en cuenta las aperturas de cuatro nuevas farmacias autorizadas por procedimientos anteriores en base a los censos de población de los años 1987 y 1988, además de otra autorizada en expediente 19880277, se estima innecesario elaborar baremos de méritos profesionales de los Farmacéuticos concurrentes al presente procedimiento. Asimismo y al constar seis procedimientos para apertura de farmacia en el mismo municipio en base a las rectificaciones de los censos a 1 de enero de 1990, 1 de marzo de 1991, 1 de enero de 1992, 1 de enero de 1993, 1 de enero de 1994,y 1 de enero de 1995, se acuerda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, proceder a la acumulación de dichos procedimientos a estas actuaciones".
Con fecha 3 de diciembre de 1999 el Colegio Oficial de Farmacéuticos propone la denegación de las solicitudes formuladas en el procedimiento 19890441 (en lo que aquí interesa), abierto en base al Censo de población del año 1989.
En lo que afecta al presente recurso contencioso-administrativo la anterior propuesta se fundamenta en las consideraciones siguientes: "-Procedimiento 19890441:
A la vista de los datos de la publicación obrante al folio 122, resulta que el censo del municipio de Fuenlabrada a 1 de enero de 1989 era de 136.222 habitantes, siendo treinta las farmacias establecidas, a las que habría que añadir cuatro más, esto es, la farmacia autorizada en procedimiento previo 19870164 (folios 311 a 313), con un censo de 128.872 habitantes. Por ello, resulta evidente que no existe incremento de población suficiente para apertura de nueva farmacia.
Tampoco podría autorizarse farmacia en base al apartado a) del artículo Tercero. Uno del Real Decreto 909/1978, por entrar en juego la previsión contenida en el punto Tres del mismo artículo".
Dictada resolución en tal sentido por la Dirección General de Sanidad de la CAM en fecha 3 de mayo de 2000, y recurrida en alzada fue confirmada en definitiva por la resolución de la Consejería de Sanidad de fecha 14 de febrero de 2001, resoluciones ahora impugnadas".
La Sentencia recurrida en el fundamento quinto tras referirse a las posiciones de las partes expresa que: "Conforme se ha expuesto, la cuestión que debe aquí resolverse es la de si en unos procedimientos de autorización de oficinas de farmacia a tenor de lo dispuesto en el art. 3.1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril puede o no tener incidencia la resolución de otros procedimientos previos en tramitación que se produce durante el curso de la tramitación de aquellos, y que por ello incide en la proporción de una oficina de farmacia por cada 4.000 habitantes existente a la hora de la formulación por los interesados de su solicitud.
El principio general y reiterado por la Jurisprudencia del TS a que alude la actora de que sólo pueden tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de la solicitud, no es un principio de carácter absoluto, sino que ha sido matizado por otras numerosas resoluciones del TS.
Así conforme se expone (por todas) en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2004, los pronunciamientos efectuados se deben concretar de la forma siguiente: De acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala ( sentencia de 21 de octubre de 1996, con cita de otras anteriores de 2 de abril de 1991, 15 de junio de 199, 23 de febrero de 1998 ), las circunstancias de hecho que hay que tener en cuenta en la aplicación de las normas sobre apertura de farmacia son las que concurren en el momento de la solicitud y no las que sobrevengan después de ésta.
El mayor número de farmacias respecto al cupo que como consecuencia de factores o sucesos posteriores a una petición se produzcan deberán reajustase cuando tengan lugar ulteriores peticiones con arreglo al art. 3.3 del Decreto de 14 de abril de 1978 (Sentencias de 15 de junio de 1993 ), pero no puede incidir en el enjuiciamiento de la conformidad o disconformidad a derecho del acto impugnado (sentencia de 21 de octubre de 1996, sentencia de 23 de febrero de 1994 ).
Doctrina a la que debemos añadir lo pronunciado en fecha más reciente por este Tribunal sobre la materia. Así: La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo la pertinencia de acordar la suspensión de la tramitación de un expediente de apertura de farmacia hasta tanto no recaiga resolución sobre otros de análoga naturaleza referentes al mismo núcleo, siempre y cuando ello sea necesario para determinar la prioridad temporal determinante del mejor derecho para obtener dicha autorización ( Sentencia de 16 de julio de 2001, con cita de otras anteriores de 3 de abril de 1998 y 10 de mayo de 1999 y más recientemente la de 6 de octubre de 2003 ).
La solución anterior ha prevalecido como la más correcta y resulta más adecuada que la de otorgar la autorización condicionada al posterior resultado de otros expedientes, siquiera no exista obstáculo legal especifico para que en supuestos puntuales y determinados no se pueda optar por esta última posibilidad ( sentencia de 16 de julio de 2001 ).
No sería correcto mantener el punto de vista de la suspensión en términos generales. Así cuando hay población suficiente para otorgar las farmacias solicitadas debe declararse el derecho de los peticionarios a obtener la autorización de apertura sin condicionamiento alguno (sentencia de 6 de octubre de 2003, justamente referida a cuatro autorizaciones en el municipio de Benidorm)".
Cierra su razonamiento para desestimar el recurso la Sentencia manifestando en el fundamento de Derecho sexto que: "En el caso examinado, como ya se ha expuesto existían en tramitación procedimientos de idéntica naturaleza para el otorgamiento de oficinas de farmacia y ello determinó que por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid se adoptase la suspensión del trámite del procedimiento que se había incoado en base al censo de la localidad correspondiente al 1 de enero de 1989, (núm. 19890441), quedando por ello condicionado tal procedimiento a las resoluciones que pudiesen adoptarse en los mismos.
Adoptadas tales resoluciones, ello determinó que fueran autorizadas para la localidad de Fuenlabrada cuatro oficinas de farmacia (procedimientos núm. 19880260 y 19870164), de tal forma que a la hora de resolver el procedimiento referido incoado en base al Censo de 1 de enero de 1989 (es decir un Censo posterior a aquellos en base a los cuales se habían incoado los procedimientos previos), y que había sido suspendido se encontraban instaladas en la localidad treinta oficinas de farmacia, antes existentes, más las cuatro autorizadas a que se ha hecho referencia, es decir un total de 35 farmacias. Siendo el censo de población del año 1989 de 136.222 habitantes, resultaba evidente la imposibilidad de conceder nuevas oficinas de farmacia en atención al art. 3.1 del Real Decreto 909/78.
En definitiva la suspensión del procedimiento referida incidió en el procedimiento en el que figura la actora como interesada, debiendo por ello tomarse en consideración la totalidad de las farmacias autorizadas en los procedimientos anteriores, y toda vez que ya se ha dicho que la Jurisprudencia del TS ha reconocido la pertinencia de acordar la suspensión de procedimientos en tanto no recaiga resolución sobre otros de análoga naturaleza como es el caso presente, lo que además resultaba necesario para determinar la prioridad temporal determinante de mejor derecho. Resulta obligada la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo con independencia de los criterios que por la Administración se hubiesen podido mantener en años anteriores teniendo además en cuenta que no consta que en tales casos aludidos por la parte actora se hubiese procedido a acordar la suspensión de los procedimientos posteriores".
El recurso contiene un único motivo al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Considera infringido por la Sentencia el art. 3.1 del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril y la jurisprudencia que lo ha desarrollado sentencias que a su juicio contradicen la doctrina señalada en la Sentencia de 15 de noviembre de 2004 que el Tribunal de instancia tomó como referencia para resolver la cuestión planteada.
El motivo no puede tomarse en consideración. Sin duda la Sala dio por buenas las alegaciones de la recurrente en cuanto a que las circunstancias a tener en cuenta habían de ser las existentes al tiempo de presentarse la solicitud y así lo hizo. Pero esa base de partida no es contradictoria con que seguidamente tomase en consideración el que al haber suspendido la Administración la resolución del expediente concreto en el que se formuló aquella petición al momento de resolver sobre el aquí recurrido tuviese en cuenta que en expedientes precedentes se habían producido autorizaciones de farmacia en número suficiente para que en relación con el censo que había de tomarse como referencia, y que era el de 1989, no se pudieran conceder nuevas oficinas de farmacia al haberse agotado esa posibilidad en relación con el incremento de población que el censo ponía de manifiesto. Esa Jurisprudencia que invocó la Sala de instancia es la vigente y buena prueba de ello lo constituye la Sentencia de 18 de junio del corriente, recurso de casación núm. 3945/2005 que ahora ratificamos y en la que concluíamos "que no era posible esa nueva autorización porque el aumento de ese año había sido ya utilizado anteriormente para facilitar la apertura de otras farmacias abiertas ya al público y no era posible utilizar de nuevo ese cómputo para posteriores aperturas", tomando siempre como referencia la Sentencia de 15 de noviembre de 2004 en la que se apoyó la de instancia recurrida.
Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como suma que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
No ha lugar al recurso extraordinario de casación núm. 450/2006 interpuesto por la representación procesal de D.ª Carmela frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, dictada en el recurso núm. 338/2001, en veintitrés de noviembre de dos mil cinco, y que desestimó el mismo interpuesto por la representación procesal citada contra la Resolución de la Dirección General de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid de 3 de mayo de 2000, confirmada en alzada por la de 14 de febrero de 2001 de la Consejería de Sanidad y que le denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Fuenlabrada que había solicitado con base en lo dispuesto en el art. 3.1. y 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, que confirmamos y todo ello con expresa imposición de costas a la recurrente con el límite establecido en el fundamento de Derecho cuarto de esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
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SAN, 21 de Octubre de 2013
...; y que las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2007, 17 de enero de 2008, 17 de julio de 2008, 16 de julio de 2008 y 22 de octubre de 2008, son circunstancias sobrevenidas que ponen de manifiesto la improcedencia de las liquidaciones en cuestión, dado que tanto el acta inco......