STS, 21 de Diciembre de 2006

Con fecha 20 de febrero de 2004 el Juzgado de lo Social núm. Seis de Oviedo dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) La actora Dª Catalina, cuyas circunstancias personales obran en Autos, viene prestando servicios por cuenta y orden del INSALUD y desde el 1 de enero de 2002 del SESPA en virtud de transferencia de competencias a la Administración Autonómica, con la categoría de Jefe de Servicio Farmacéutico, en régimen de exclusividad. 2º) La actora se halla colegiada en el Ilustre Colegio de Farmacéuticos de Asturias, requisito obligatorio para el ejercicio de la Medicina según el Art. 3.2 de la Ley 2/1974 sobre Colegios Profesionales en su redacción vigente (Ley 7/1997 de 14 de abril ), habiendo satisfecho las cuotas colegiales obligatorias durante el período a que se contrae su reclamación. 3º) El día 18 de noviembre del año 2003 interpuso la preceptiva reclamación previa a la vía judicial ante el SESPA reclamando el abono de las cuotas colegiales satisfechas desde el 1 de enero de 2002 hasta julio de 2003 que ascienden a 351 euros, que fue desestimada por Resolución de 17 de diciembre de 2003 del Secretario General del SESPA. En la misma fecha presentó reclamación previa ante el INGESA en demanda del pago de las cuotas de colegiación satisfechas entre el último trimestre de 1998 y 31 de diciembre de 2001, cuyo importe asciende a 758,52 euros. 4º) Formuló demanda ante los Tribunales el 14 de enero del 2003. 5º) Tras la publicación y entrada en vigor del RD 1471/2001 de 27 de diciembre se traspasaron al Principado de Asturias las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Seguridad Social a partir del 1 de enero de 2002. 6º) La Resolución de 25 de marzo de 2002 dictada por el Director Gerente del Servicio de Salud del Principado por la que se deja sin efecto la Resolución de 22 de junio de 1998 de la Presidencia Ejecutiva del INSALUD, sobre abono de los gastos de colegiación a los funcionarios de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo Sanitario de la Seguridad Social ha sido anulada por Sentencia 45/2003 de 16 de mayo de 2003 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo . 7º) La Resolución de 4 de septiembre de 2002 dictada por el Director Gerente del Servicio de Salud del Principado por la que se deja sin efecto la Resolución de 11 de junio de 1990 de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo (INSALUD), sobre abono de los gastos de colegiación a los Letrados de la Administración de la Seguridad Social ha sido anulada por Sentencia 112/2003 de 14 de octubre de 2003 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo . 8º) La cuestión debatida afecta a un gran número de trabajadores dependientes del Servicio de Salud del Principado."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda formulada por Dña. Catalina contra EL INSTITUTO NACIONAL DE GESTIÓN SANITARIA (INGESA) y contra EL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, debo condenar y condeno a los demandados a abonar al actor la cantidad de 758,52 y 351 euros, respectivamente, en concepto de cuotas colegiales correspondientes al periodo reclamado."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Letrado Dª YOLANDA LÓPEZ MÍNGUEZ actuando en nombre y representación del SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el SESPA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha 20 de febrero de 2004 en los autos seguidos a instancia de Dña. Catalina contra el SESPA y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria sobre Cantidad (cuotas colegiales), confirmamos la sentencia de instancia íntegramente."

Por la Procuradora Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER en nombre y representación del SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 22 de julio de 2005,. Como sentencia contradictoria con la recurrida se apoya en la dictada por esta Excma. Sala con fecha 28 de abril de 2004, en Sala General, R. C.U.D. núm. 2665/2003 .

Esta Sala con fecha 21 de abril de 2006 dictó providencia del siguiente tenor literal: "Dada cuenta; se admite a trámite el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto por la Procuradora Dª. CAYETANA DE ZULUETA LUCHNSINGER en nombre y representación de SESPA .Dése traslado del escrito de interposición y de los autos al Letrado Sr. Villaamil Gómez de la Torre, representante de la recurrida Catalina, para que formalice su impugnación dentro del plazo de diez días, de conformidad con lo dispuesto en el art. 223.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, plazo que empezará a computarse cualquiera que sea el momento en que se retiren, a partir del día siguiente a la fecha de la notificación. Ante la posibilidad de que pueda existir posible incompetencia de jurisdicción, ya que la demanda se formuló ya vigente la Ley 55/2003, se acuerda oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre tal cuestión. A tal efecto, la parte recurrida podrá formular las alegaciones que estime oportunas sobre esta cuestión en el escrito de impugnación y se concede un plazo de diez días en tal sentido a la parte recurrente. Sobre este punto se oirá también al Ministerio Fiscal en el trámite establecido en el art. 224.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Lo acordó la Sala y firma el Excmo. Sr. Magistrado Ponente. Ante mí." La parte recurrente efectuó sus alegaciones mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 18 de mayo de 2006. La parte recurrida formalizó la impugnación y efectuó las alegaciones que estimó oportunas, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de este Tribunal Supremo en fecha 24 de mayo de 2006 .

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que se declare la incompetencia de la jurisdicción social en este recurso. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2006.

La demandante ha venido prestando servicios como facultativo para el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD hasta el 1 de enero de 2002 y desde esa fecha para el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (S.E.S.P.A.), satisfaciendo al Colegio Oficial de Médicos la correspondiente cuota. Reclamado su reintegro en vía judicial, la sentencia recurrida confirmó la sentencia de instancia que había estimado la pretensión, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE GESTIÓN SANITARIA

(I.N.G.E.S.A.) y al SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (S.E.S.P.A.).

Recurre el SESPA en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 28 de abril de 2004 por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sala General resolviendo acerca de una reclamación de reintegro del importe de las cuotas colegiales satisfechas por el interesado, en calidad de facultativo al servicio del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD hasta el traspaso de competencias al SERVICIO CÁNTABRO DE SALUD y desde esa fecha para el ente autonómico. La sentencia de comparación absolvió al SERVICIO CÁNTABRO DE SALUD. SEGUNDO.- La presentación de la demanda el 14 de enero de 2004 obliga a reiterar la doctrina que por esta Sala se ha establecido. entre otras, en la Sentencia de 16 de diciembre de 2005, (Rec. núm. 1/39/2004), dictada en Sala General .

La Ley 55/2003 promulgó el tanto tiempo esperado Estatuto Marco de Personal estatutario de los servicios de salud, norma que, según su art. 2.1 será "aplicable al personal estatutario que desempeñe su función en los centros e instituciones sanitarias de lo servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado". En su art. 1 califica la relación del personal afectado con su empleador como "relación funcionarial especial". Debiendo destacarse que la nueva Ley no proporciona ninguna definición, ni delimitación de lo que, en lo sucesivo, deba entenderse por personal estatutario, si es que tal grupo deba persistir como conjunto separado del resto de personal que presta servicios en las instituciones sanitarias, después que se haya efectuado la total transferencia a las Comunidades autónomas de todos los profesionales que prestaban servicios para las entidades gestoras de la Seguridad Social.

Dada la naturaleza indudablemente administrativa de la "relación funcionarial" se ha planteado el problema de decidir la rama de la Jurisdicción que ostente la competencia para el conocimiento de los litigios de este personal con la institución para la que preste sus servicios, bien la contencioso administrativa, bien, como generalmente hasta ahora, la social. Los elementos que pueden contribuir a delimitar el problema son los derivados de la sucesiva regulación de la materia en los términos siguientes:

1) Tras la asunción del personal procedente de la Obra Sindical del 18 de julio y hasta la promulgación del Estatuto Marco, la competencia para el conocimiento de los litigios entre el llamado personal estatutario y la correspondiente entidad gestora, venía atribuida a los Tribunales de trabajo, dependientes entonces al Ministerio de Trabajo, al igual que el personal de las entidades gestoras . Así fue desde el primer Texto articulado de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 que atribuyó, con carácter general, la competencia para el conocimiento de los litigios entre las Entidades Gestoras y el personal a su servicio a los Tribunales de Trabajo. El mandato legal era desarrollo de la Base 60.4 de la Ley de Bases de la Seguridad Social de 28 de septiembre de 1963 . La remisión a los tribunales de trabajo volvió a plasmarse en el segundo Texto de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974 de 30 de mayo que, en su art. 45 ordenaba que "la relación entre las Entidades Gestoras y, en su caso, Servicios de la Seguridad Social y el personal a su servicio se regulará por lo previsto en los Estatutos de Personal aprobados por el Ministerio de Trabajo o, por el Estatuto general aprobado por el propio Ministerio. Sin perjuicio del carácter estatutario de dicha relación, la Jurisdicción de Trabajo será la competente para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre las Entidades Gestoras y su personal, con excepción del comprendido en el número siguiente" (referido al su personal directivo o que ocupe cargos de confianza).

2. El mandato de esa norma, en cuanto remisión general a la jurisdicción social, ha venido siendo erosionado de manera continua desde los años ochenta, dado su difícil encaje constitucional e inadecuación a la evolución de las entidades gestoras y el servicio de la sanidad pública. Así, la Ley 30/1984 de 2 de agosto

   , de Medidas Urgentes para la Reforma de la Administración Pública dejó reducida la competencia de los Tribunales del orden social a los litigios del personal comprendido en Estatutos de Personal Médico de la Seguridad Social, (Decreto 3160/1966 ) del Personal Auxiliar Sanitario no Facultativo y Auxiliar de Clínica de la Seguridad Social (OM 26 abril 1973) y de Personal no Sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (OM 5 abril 1971) y los Cuerpos y Escalas Sanitarios y de Asesores Médicos (art.

   1.2, Transitoria cuarta y Disposición Adicional decimosexta), pasando los litigios del personal del Instituto Nacional de la Seguridad Social (antiguo INP y Mutualidades Laborales), a la competencia de los Tribunales del orden contencioso administrativo. Seguía vigente ese art., el 45 de la Ley General de la Seguridad Social

   , por mandato expreso de la Disposición derogatoria Única de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, si bien su ámbito quedaba notoriamente reducido en los términos ya expuestos. Mandato éste último que venía a subrayar la naturaleza excepcional de esa atribución de competencia: es evidente que sin tal precepto la competencia habría sido de los Tribunales del orden contencioso administrativo, pues, ese esa tercera categoría de trabajadores, tenía mayor encaje en las normas administrativas que las laborales, como pone de relieve el art. 1.5 de la propia Ley que ordenaba la aplicación de sus mandatos con carácter supletorio a todo el personal al servicio del Estado y de las Administraciones públicas no incluido en su ámbito de aplicación, precepto determinante de un importante cambio de rumbo de la doctrina jurisprudencial.

   El personal que quedó sustraído de la competencia de los tribunales del orden social - básicamente personal del Instituto Nacional de Previsión y de Mutualidades Laborales- fue equiparado al resto de los funcionarios públicos por el Real Decreto 2664/1986 de 19 de septiembre, que desarrolló los mandatos de la Ley 30/1984 .

3. La Ley General de Sanidad 14/1986 de 25 de abril, ordenó -art. 84 la elaboración de un Estatuto Marco que debería regular la relación del personal regido por los tres estatutos, al personal de las entidades gestoras que asuman los servicios no transferibles y a "los que desempeñen su trabajo en los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas". En ese proceso de aproximación a la regulación de los funcionarios públicos, el Real Decreto Ley 3/1987, fijó las retribuciones de este personal con un sistema en todo equiparable al vigente para el resto de los funcionarios de la Administración Pública.

   Como quiera que el Estatuto Marco, no se hubiera aprobado, el nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, hubo de declarar la subsistencia del mandato del art. 45 del Texto de 1974. Norma que vuelve a poner de relieve la naturaleza excepcional de esa atribución competencial.

4. La Ley 30/1999, de 5 de octubre reguló el régimen de selección y provisión de plazas del personal estatutario de los Servicios de Salud, regulando la selección de personal estatutario fijo, temporal, la promoción interna y la provisión de plazas. . En su Disposición Adicional séptima ordena que "Las convocatorias de los procedimientos de selección, de provisión de plazas y de movilidad a que se refiere esta Ley, así como sus bases, la actuación de los tribunales y cuantos actos administrativos se deriven de ellas, podrán ser impugnados por los interesados en los casos y en la forma previstos con carácter general en las normas reguladoras del procedimiento administrativo y de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

Como resumen de lo hasta ahora expuesto hemos de resaltar que hasta la entrada en vigor del Estatuto Marco, la competencia en los litigios del personal estatutario y las Entidades Gestoras venía atribuida con carácter general a la jurisdicción social, en virtud de la subsistencia del art. 45 de la Ley General de Seguridad Social de 1974, por haberlo dispuesto así expresamente la Ley de 1994 . No obstante existían una serie de materias cuyo conocimiento correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa. Eran las siguientes:

1. Las relativas a la provisión de vacantes tanto por personal de nuevo ingreso como derivadas de los concursos de traslado, de personal fijo o interino, "la materia de selección de personal, en la que predomina siempre el carácter del poder público de la Administración que interviene en una actuación que está dirigida a todos los ciudadanos que reúnen las condiciones para participar en el correspondiente procedimiento de selección" (SS TS 17 de octubre de 1.991 (Rec. 591/91), 4 de diciembre de 1.992 (Rec. 578/92), de 3 de noviembre de 1.993 (Rec. 3636/92); 4 de junio de 1.993 (1439/92); 9 de marzo de 1.994 (Rec. 4218/92); 10 de noviembre de 1.995 (Rec. 1256/95); 20 de febrero de 1.996 (Rec. 2850/95); 9 de junio de 1.997 (4528/96); de 29 abril 1996 -RCUD 1403/95-, 25 de octubre de 2001 -RCUD 4421/1999 - y, posteriormente la ya citada Ley 30/1999 ).

2. Materia disciplinaria (STS 15 junio 1987 y 5 noviembre 1993, RCUD 3663/1992 ).

3. Impugnación de acuerdos colectivos (Sentencia de 29 abril 1996, Recurso de casación 1403/1995 ).

Por otra parte la doctrina jurisprudencial más reciente, rectificando criterio anterior, vino a declarar que en lo no previsto en los correspondientes estatutos se aplicaría como supletoria la legislación de los funcionarios públicos, tesis que vino reforzada por los mandatos de la Ley 30/1984 (sentencias de 22 septiembre 1998 -RCUD 249/98- y 11 de junio 2001 -RECUD 2980/2000 - entre otras).

Finalmente en el intervalo entre la Ley de Seguridad Social de 21 abril 1966, y la promulgación del Estatuto Marco se han producido dos hechos respecto de los que no es posible ignorar su enorme trascendencia:

En primer lugar, el universo de personas con derecho a ser atendidas por la sanidad pública, se ha desligado del conjunto de beneficiarios de la acción protectora de la Seguridad Social. La Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de la Salud, establece en su art. 3 que " Son titulares de los derechos a la protección de la salud y a la atención sanitaria los siguientes: a) Todos los españoles y los extranjeros en el territorio nacional en los términos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000. b ) Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea que tienen los derechos que resulten del derecho comunitario europeo y de los tratados y convenios que se suscriban por el Estado español y les sean de aplicación. c) Los nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea que tienen los derechos que les reconozcan las Leyes, los tratados y convenios suscritos. Además los servicios de sanidad pública han dejado de ser responsabilidad de las entidades gestoras de la Seguridad Social, por haberse transferido los servicios a todas las Comunidades Autónomas con efecto de 1 de enero de 2002. Hecho que será determinante de que en las instituciones sanitarias habrán de convivir en lo sucesivo profesionales de distinta procedencia: de las antiguas entidades gestoras, de la sanidad nacional y de la propia comunidad. A todos ellos se habrán de aplicar normas dictadas en armonía con el Estatuto Marco, que tiene la consideración legal de norma básica.

Es bajo el prisma de la situación expuesta bajo el que hemos de interpretar la Disposición derogatoria única del Estatuto Marco. Dispone que "1 . Quedan derogadas, o se considerarán, en su caso, inaplicables al personal estatutario de los servicios de salud, cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan o contradigan a lo dispuesto en esta Ley y, especialmente, las siguientes:

1. El apartado 1 del artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril General de Sanidad.

2. El Real Decreto ley 3/1987, de 11 de septiembre sobre Retribuciones del Personal Estatutario del Instituto Nacional de la Salud, y las disposiciones y acuerdos que lo complementan y desarrollan.

3. La Ley 30/1999, de 5 de octubre de Selección y Provisión de Plazas de Personal Estatuario de los Servicios de Salud.

4. El Real Decreto-ley 1/1999, de 8 de enero sobre Selección de Personal Estatutario y Provisión de Plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social.

5. El Estatuto jurídico del personal médico de la Seguridad Social aprobado por Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre y las disposiciones que lo modifican, complementan y desarrollan.

6. El Estatuto de personal sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social aprobado por la Orden de 26 de abril de 1973 con excepción de su artículo 151, así como las disposiciones que lo modifican, complementan y desarrollan.

7. El Estatuto de personal no sanitario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social aprobado por la Orden de 5 de julio de 1971 y las disposiciones que lo modifican, complementan y desarrollan."

No contiene una expresa derogación del art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social . Se derogan cuantas disposiciones se oponga o contradigan a lo dispuesto en esa Ley. Por tanto la opción para el interprete es decidir si, bajo esa fórmula, deba declararse derogado o no aquel precepto que, de forma excepcional, venía atribuyendo competencia para una gran parte de los litigios de este personal a la rama social de la jurisdicción, que debía efectuar el enjuiciamiento de acuerdo con unos estatutos que, se derogan de manera expresa, de modo que, en lo sucesivo, la totalidad de las relaciones de este personal ha de regirse por lo dispuesto en el Estatuto Marco, cualquiera que sea el órgano jurisdiccional que deba conocer sus litigios. Relación funcionarial especial, la de este personal que ya no depende de la Seguridad Social, sino de las instituciones sanitarias de la correspondiente Comunidad autónoma, regido totalmente por normas de Derecho administrativo y sin que un específico precepto de la nueva normativa venga a perpetuar la anómala situación vigente con anterioridad que atribuye el conocimiento a la legislación social, de quienes no son trabajadores en el sentido laboral del término sino funcionarios y se rigen por normas administrativas. Recordemos que la competencia que establecía el art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, lo era para los litigios entre las Entidades Gestoras y, en su caso, Servicios de la Seguridad Social y el personal a su servicio, personal regido por lo previsto en los Estatutos de Personal aprobados por el Ministerio de Trabajo o, por el Estatuto general aprobado por el propio Ministerio. Y este personal, después de las transferencias ya no es empleado de las Entidades Gestoras o Servicios de las mismas, sino de la Comunidad Autónoma correspondiente y ya no se rige por aquellos estatutos de personal, sino por el nuevo Estatuto Marco aprobado por Ley. Por tanto ha de concluirse que el precepto de referencia quedó derogado por la Disposición derogatoria de la Ley 55/2003, por contradecir lo en ella dispuesto y, en consecuencia desde la entrada en vigor de esa norma son competentes para el conocimiento de estos litigios los Juzgados y Tribunales de Orden Contencioso Administrativo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de esa jurisdicción. Solución coincidente con la doctrina establecida en el auto de la Sala de conflictos de este Tribunal Supremo de 20 de junio del año en curso (conflicto 48/2004), cuya solución expresamente admitimos.

Procede, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, declarar de oficio la incompetencia por razón de la materia de los juzgados y tribunales del orden social, casar y anular la sentencia recurrida y las actuaciones desde la presentación de la demanda, pudiendo las partes acudir a los Tribunales del orden contencioso administrativo para la solución del presente litigio. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.