STS 868/2002, 30 de Septiembre de 2002

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Lleida, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 506/94, a instancia de BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. representada por la Procuradora Dª Monserrat Vila Bresco, contra D. Luis María , sobre reclamación de cantidad.

1. - Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que "... por la que se condene al demandado a que satisfaga la cantidad de 7.340.824 Pts., por importe de la suma debida más los intereses legales desde la interposición de esta demanda, y todo ello con expresa imposición de costas al demandado.

2. - Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos la Procuradora Dª Rosa María Simo Arbos en su representación, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que: "... desestimando íntegramente la demanda presentada y con expresa imposición de costas para la parte demandante.

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

4. - El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha once de Marzo de mil novecientos noventa y seis, cuyo fallo es el siguiente: "Que debo desestimar la demanda promovida por la Procuradora Sra. Vila, en nombre y representación de la entidad BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, contra la Dn. Luis María , representado por la Procuradora Sra. Simó, y en consecuencia debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra él deducidas, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora". Se dictó auto aclaratorio de la anterior resolución, cuya parte dispositiva dice así: "Que debía subsanarse la omisión/el error material en el sentido de que donde dice "once de marzo" debe decir "dieciocho de octubre".

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lleida, dictó sentencia en fecha veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la actora, la entidad BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., contra la sentencia referida, que REVOCAMOS íntegramente.- En su lugar, ESTIMAMOS en parte la demanda CONDENAMOS al demandado, don Luis María , a que pague a la actora la cantidad de 4.557.250 pesetas, más los intereses legales, aumentados en dos puntos, desde la fecha de la presente sentencia, y le absolvemos del resto de los pedimentos de la demanda.- No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las dos instancias". Se emitió voto particular cuyo fallo es el siguiente: "DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la actora, BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., contra la sentencia referida, que CONFIRMAMOS íntegramente.- Imponemos a la parte apelante las costas de esta segunda instancia".

1.- El Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de D. Luis María , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 1692.3º por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiendo resultado infringidos los arts. 504 y 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 24.1 de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del art. 1692.3º por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, habiendo resultado infringido el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO.- Al amparo del art. 1692.3º por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiendo resultado infringido el art. 1214 del Código Civil, provocando la infracción del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el art. 24.1 de la Constitución. CUARTO.- Al amparo del art. 1692.4º por infracción de las del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, habiendo resultado infringido el artículo 1214 del Código Civil provocando la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución. QUINTO.- Al amparo del art. 1692.4º de la LEC por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, habiendo resultado infringida la jurisprudencia que determina que los hechos notorios no precisan de prueba. SEXTO.- Al amparo del art. 1692.4 de la LEC por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, habiendo resultado infringido el art. 1232 del Código Civil. SEPTIMO.- Al amparo del art. 1692.4 de la LEC por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones habiendo resultado infringidos los arts. 1261 y 1275 del Código Civil. OCTAVO.- Al amparo del art. 1692.4 de la LEC por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. habiendo resultado infringido los artículos 1265 y 1269 del Código Civil. NOVENO.- Al amparo del art. 1692.4º de la LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. habiendo resultado infringido los artículos 1265 y 1266 del Código Civil. DECIMO.- Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate consistente en la posibilidad de apreciarse de oficio la nulidad de pleno derecho. UNDECIMO.- Al amparo del art. 1692.3º de la L.E.C. por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales habiendo resultado infringido el art 1214 del C.C.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado, el Procurador D. Carlos Ibañez de la Cadiniere, en representación de Banco Español de Crédito, S.A., presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de Septiembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO ROMERO LORENZO

"Banco Español de Crédito, S.A." (BANESTO) formuló demanda contra D. Luis María , hoy recurrente, interesando fuera el mismo condenado a abonarle la cantidad de 7.340.824 pts. más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de la interposición de la demanda.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó dicha pretensión, con imposición de costas a la entidad actora.

En fase de apelación, la Audiencia Provincial acogió en parte el recurso de Banesto, condenando al Sr. Luis María al pago de la cantidad de 4.557.250 pts. más los intereses legales, incrementados en dos puntos desde la fecha de su resolución. No se hizo especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ninguna de las instancias.

El presente recurso del Sr. Luis María consta de once motivos.

Los dos primeros motivos deben ser objeto de conjunta consideración, teniendo en cuenta su similar contenido.

En el primero, con fundamento en el ordinal 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción de los artículos 504 y 506 de dicha norma y de los artículos 238-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución.

Se alega que con la demanda -y para que se tuviera por probada la realidad de la cantidad reclamada- Banesto había aportado únicamente una póliza de crédito de fecha 2 de Noviembre de 1.993, una certificación de saldo y dos extractos bancarios.

Negada por el demandado la realidad y veracidad de dichos documentos, la entidad actora, una vez abierto el período de prueba, aportó los siguientes documentos: otra póliza de crédito anterior a la ya mencionada, una orden de compra y venta de Bonos de Banesto en Bolsa y otra orden posterior de compra de acciones de la misma entidad, solicitando la unión de los mismos a los autos.

Este medio probatorio fué inadmitido por el Juzgado que, asimismo, inadmitió por auto de 26 de Julio de 1.996 el recurso de reposición formulado por Banesto contra su decisión sin que esta entidad hubiese apelado el referido auto, ni posteriormente pidiera el recibimiento a prueba en segunda instancia.

Sin embargo, aprovechando que el ahora recurrente había solicitado que se le requiriese para que aportara determinados documentos, Banesto remitió al Juzgado, junto con los interesados, la orden de compra y venta de bonos que le había sido inadmitida anteriormente por auto firme, quedando el documento unido a los autos, al no haberse percatado ni el demandado ni el Juzgado de su indebida incorporación.

El recurrente pone especial énfasis en la anomalía que acaba de exponerse, significando que en los Fundamentos de Derecho Tercero y Octavo de la sentencia recurrida y a través de un documento que no debiera hallarse en autos, la Audiencia entendió que había dispuesto del crédito concedido a través de la adquisición de 5.000 bonos por importe total de cinco millones de pesetas. Alega que se le ha generado así evidente indefensión, pues no ha podido ejercitar su derecho de defensa respecto a dichos documentos.

A su vez, en el motivo segundo, con similar cobertura procesal, denuncia la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, calificando a la sentencia recurrida de incongruente, pues concede lo solicitado por el actor pero con alteración de la "causa petendi", al basarse el fallo en datos fácticos no introducidos tempestiva o expresamente como fundamento de la acción ejercitada.

Para decidir acerca de la relevancia de la argumentación del recurrente ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el Hecho Tercero de su escrito de contestación a la demanda, por el mismo se describieron con detalle los pormenores de la operación que decía le había sido propuesta por personal de una de las Sucursales del Banco, la cual consistía en la creación de bonos canjeables por acciones, la colocación de los mismos a los "buenos clientes" de Banesto y el posterior canje de los títulos, llegando a afirmar que demandante y demandado suscribieron el referido préstamo, pero que luego se retrasó durante cierto tiempo el canje proyectado en espera de que las acciones alcanzaran el valor previsto.

Tal reconocimiento, con independencia de que la operación hubiese llegado o no a ser todo lo rentable que afirma se le prometía, elimina cualquier idea de indefensión por su parte, que pudiera ser ocasionada por la extemporánea aportación de unos documentos que formaban parte de la negociación que él mismo había hecho trascender a los autos.

En segundo término, la Audiencia no condena al pago del precio de los bonos objeto de las discutidas órdenes de compra, sino al del importe de determinadas acciones que considera documentalmente probado que el 10 de Diciembre de 1.990 se canjearon por los bonos primeramente comprados y de las que aparece como titular el Sr. Luis María .

Por todas las razones expuestas han de ser rechazados los dos motivos analizados.

Asimismo procede estudiar conjuntamente los motivos tercero y cuarto, ya que este último se limita a reproducir el anterior, fundamentándolo, ad cautelam, en el apartado 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por si se entendiese que las infracciones denunciadas no tenían adecuado encaje en el ordinal 3º del mencionado precepto.

Se denuncia, en suma, la infracción del artículo 1214 del Código Civil y del principio de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución, alegándose que la sentencia impugnada llega a la conclusión, aceptando el criterio del hoy recurrente, de que la póliza formalizada el 2 de Noviembre de 1.993, aunque se denominaba de préstamo mercantil, era en realidad una póliza de crédito, por lo que incumbía a la acreedora demostrar cada una de las operaciones que determinan el saldo deudor.

Añade la Audiencia que, a pesar de ello, en el extracto de la cuenta no aparecía reflejado ninguno de los asientos relativos a la adquisición de bonos y al posterior canje por acciones, ni tampoco se había facilitado información alguna al demandado tanto sobre posibles dividendos que pudieran haberse obtenido como respecto a los intereses aplicados.

Sin embargo, el Tribunal de instancia, pese a todo lo expuesto, considera que la mencionada falta de prueba solo afecta a una parte de la deuda reclamada y condena al Sr. Luis María -como ya se dijo- al pago del importe de las acciones por las que se canjearon los bonos.

Alega el recurrente que si bien de la certificación de titularidad de las acciones se deriva que le pertenecen 1170 títulos de Banesto, es lo cierto que la entidad actora no ha probado que los mismos se hubieran adquirido con cargo a la póliza aportada con la demanda, ya que en el extracto de cuenta no aparece reflejado ninguno de los asientos que deberían dar constancia de los negocios realizados.

Entiende que, en consecuencia , no se han acreditado las circunstancias que han originado el saldo reclamado y que esta prueba correspondía a la actora, por lo que la sentencia recurrida debe ser revocada.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la Audiencia a partir de las omisiones de asientos contables a que se refiere el recurrente ha considerado que el saldo reclamado ha sido parcialmente justificado por la actora, precisamente a través de la certificación que refleja la adquisición de determinadas acciones por precio cierto, cumpliendo la orden formulada por el demandado. En tal contexto su parcial acogimiento de la pretensión deducida, limitando la condena del Sr. Luis María al pago del importe de dichos títulos no parece objetable.

En cuanto atañe a las omisiones que registra el extracto de cuenta, es evidente que de las mismas no puede deducirse que el importe de las 1170 acciones adquiridas para el recurrente no hubiese sido satisfecho con cargo al crédito al mismo concedido. Simplemente ponen de relieve una sin duda incorrecta práctica bancaria, sobre la que más adelante habrá de volverse.

Por lo expuesto, los motivos conjuntamente considerados han de ser desestimados.

En el quinto motivo, al amparo del ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial que establece que los hechos notorios no precisan de prueba.

Se califican de tales: a) La hipervaloración de las acciones de Banesto, que si bien no se puso de manifiesto hasta el 28 de Diciembre de 1.993, al producirse la intervención del Banco de España, ya se había iniciado con anterioridad, a través del falseamiento de los balances de la entidad, como se afirma consta en la sentencia dictada el 21 de Noviembre de 1.996, por el Juzgado Federal de Nueva York.- b) El haberse visto obligado el Fondo de Garantía de Depósitos a hacerse cargo de un "agujero" de 300.000 millones de pesetas, constando en el informe de dicho organismo que Banesto continuadamente sobrevaloraba el activo y ocultaba el pasivo en sus balances y documentos anuales.- c) La fijación de 425 pts. como valor de las acciones de Banesto, cuando fué adquirido por el Banco de Santander.- d) La reducción de capital que hubo de llevarse a cabo para adecuar su cifra al valor real de las acciones.- e) Las querellas formuladas contra el anterior Consejo de Administración, por diversos delitos.

No es posible en vía casacional considerar como hechos notorios las conductas, actuaciones e incluso resoluciones de Tribunales foráneos a que se alude, pues tal facultad es exclusiva de los órganos de instancia y expresamente se dice en la sentencia recurrida que la hipervaloración de las acciones no se ha demostrado.

Por ello, ha de afirmarse que se echa en falta la cumplida acreditación de tales hechos, que era de la incumbencia de la parte demandada que los invocaba.

Por otra parte tanto la intervención del Banco de España, como el informe del Fondo de Garantía de Depósitos y la rebaja del valor en Bolsa de las acciones de Banesto son claramente posteriores al año de 1.989 en que se concertó la operación de que el presente recurso trae causa, al mostrar su conformidad el Sr. Luis María -como otros inversores- a la proposición que desde el Banco se le había formulado.

El motivo, por ello, ha de ser rechazado.

En el sexto motivo, con la misma cobertura procesal del anterior se denuncia la infracción del artículo 1.232 del Código Civil, señalándose que el representante legal de la entidad actora manifestó, al prestar confesión en segunda instancia, que ignoraba si existía una hipervaloración de las acciones durante los ejercicios de 1.988 y siguientes, así como si al tiempo en que se canjearon los bonos por acciones la entidad actora se hallaba ya en quiebra técnica.

Dichas respuestas evasivas suponen para el recurrente un reconocimiento implícito de la actuación dolosa del Banco.

A su vez, en el octavo motivo, que debe ser estudiado conjuntamente con el anterior, teniendo en cuenta su análoga argumentación, se alega la infracción de los artículos 1.265 y 1.269 del Código Civil que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad.

Se señala que la vía utilizada por Banesto para inducir a sus clientes a la adquisición de acciones fue la hipervaloración de acciones, creando la falsa apariencia de que era una compañía sólida y consolidada y que, de no haberse realizado las maquinaciones anteriormente mencionadas, la demandante no hubiera podido "colocar" entre sus clientes las acciones que determinaban el exceso de autocartera que poseía.

Todavía insiste nuevamente el Sr. Luis María en la concurrencia de vicios del consentimiento en el motivo noveno, en el que se imputa a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil, pues ha sido la conducta dolosa de la demandante a través de la elaboración de una situación económico-financiera carente de cualquier parecido con la realidad el medio utilizado para vender las acciones a que nos venimos refiriendo por un precio que nada tenía que ver con el que verdaderamente les correspondía.

La conclusión a que llega el recurrente en los motivos analizados es que esa actuación dolosa de Banesto ha determinado un error en el consentimiento por su parte prestado, error que ha de calificarse de esencial y excusable (dado que el propio Banco de España no lo detectó hasta 1.993) y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento.

Los motivos mencionados han de ser desestimados por diversas razones.

En primer lugar, el ahora recurrente no ha formulado una pretensión formal en orden a la nulidad contractual por vicios de la voluntad a través de reconvención.

En segundo término, porque la apreciación de los presupuestos fácticos del dolo corresponde a los órganos de instancia y en este caso no solo no aparecen constatados en la sentencia impugnada, sino que en el Fundamento de Derecho sexto de la misma se afirma expresamente que no se aprecia dolo ni error, añadiendo -como ya hemos mencionado- que en la causa no se ha demostrado ni la hipervaloración de las acciones ni la situación de autocartera, en el sentido que pretende darle el demandado de engaño o de actuación dolosa por la entidad de crédito, al menos en los años 1.989 y 1.990, así como que han de descartarse como fundamento del dolo o error las conversaciones que el demandado dice haber sostenido con el Director de la Oficina principal de Banesto en Lleida, porque no se ha practicado prueba alguna sobre ellas.

Por último, como se declaró en las sentencias de esta Sala de 28 de Mayo y de 2 de Noviembre de 2.001, recaídas en recurso que traían causa de reclamaciones similares a la presente, la pretensión de considerar nula toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad, resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis.

En el séptimo motivo se denuncia la infracción de los artículos 1.261 y 1.275 del Código Civil, alegando que nos hallamos ante un contrato sin causa, ya que en ningún momento Banesto pretendió poner cantidad alguna a disposición del demandado, pues no solo no ha probado tan fundamental hecho, sino que ni siquiera se ha molestado en dar respuesta al requerimiento formulado por el Sr. Luis María y otros el 20 de Diciembre de 1.994 (documento nº 1 acompañado con el escrito de contestación) a fin de que afirmase o negase si el importe de las pólizas había sido percibido por los requirentes y aportase a los mismos copia de los extractos de cuenta desde la apertura de la primera póliza con motivo de la adquisición de bonos, hasta las últimas renovaciones en 1.993, indicando el concepto de cada uno de los apuntes en ellas existentes.

Se concluye que por todo ello, no puede considerarse probado que las acciones de las que es titular el recurrente se hubieran adquirido con cargo a la póliza de crédito.

El motivo ha de ser rechazado, por cuanto la Sala de instancia -como ya se ha dicho- considera probado, dentro de la facultad que a la misma corresponde en orden a la valoración de los elementos probatorios incorporados a los autos, que se adquirieron 5.000 bonos en Noviembre de 1.989 y que se canjearon por 1.170 acciones en 1.990.

Además, en cuanto a la queja del demandado de que no recibió dinero, entiende que esta circunstancia se adecua a la naturaleza del negocio concertado, pues se trata de un contrato especial en el cual el Banco es propietario y vendedor de los títulos a la vez que entidad encargada de la financiación del negocio, por lo que se hallaba legitimado para cargar en cuenta el valor de las acciones.

Cabe añadir, como complemento de lo acertadamente razonado por la Audiencia Provincial que, jurídicamente la operación concertada por los litigantes presentaba una evidente complejidad. Ciertamente era factor importante en la misma la concesión de crédito por el Banco en condiciones especialmente favorables. Pero a ello ha de añadirse la celebración con carácter principal de un contrato de comisión mercantil cuya concreta finalidad consistía en que el Banco comisionista concertando en su caso otro contrato de comisión bursátil con una Sociedad o una Agencia de Valores (a quienes la Ley 24/1.988 de 28 de Julio reserva la ejecución de las operaciones por título de compraventa u otro título oneroso en los Mercados Secundarios de Valores) adquiriese para el recurrente Bonos de Banesto convertibles y procediese en su momento al canje de dichos bonos por acciones. Nada consta en autos respecto a esta segunda comisión y nada objeta el recurrente al modo en que la misma se cumplimentó.

En cuanto a la comisión mercantil formalizada por el Sr. Luis María y el Banco, la provisión de fondos a que se refieren los artículos 250 y 251 del Código de Comercio como obligación fundamental del comitente, se realizó a través de la disposición del importe del crédito concedido por el Banco.

Como considera acreditado la Sala de Instancia, el Banco dio cumplimiento en su momento a la parte fundamental de esta Comisión, obrando en los autos sendos Certificados de propiedad a nombre del recurrente de 1.170 acciones, de fecha 10 de Diciembre de 1.990.

Pero, al lado de estos hechos fundamentales, existen otros datos que revelan que la entidad actora no se ha ajustado a las que pudieran denominarse correctas prácticas bancarias, ni, desde luego, ha cumplido las obligaciones de información al comitente que le imponen los artículos 260 y 263 del Código de Comercio, según se desprende de las afirmaciones de la sentencia de apelación -consentida por Banesto- relativas a la omisión de toda noticia al Sr. Luis María acerca de las acciones adquiridas, no consignación en el extracto de cuenta de ninguno de los asientos a que debieran haber dado lugar las operaciones realizadas y falta de constancia de abonos por dividendos y cargos por devengo de intereses como consecuencia de las disposiciones de crédito efectuadas.

Toda esta irregular actuación de la entidad actora no implica, sin embargo, que el encargo recibido no haya sido cumplimentado por el comisionista ni que éste deba verse privado de su derecho de ser reintegrado del coste de las acciones de las que, como consecuencia de la comisión concertada, es hoy titular el recurrente. En todo caso, ese defectuoso cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Banco ha de considerarse ajeno a los presentes autos, por lo que tendría que ser depurado en proceso diferente.

En el décimo motivo se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial que establece la posibilidad de que los Tribunales aprecien de oficio la nulidad de pleno derecho.

El recurrente admite que no había alegado la nulidad del contrato por infracción de alguna norma imperativa y que en consecuencia la Audiencia Provincial no había entrado en el examen del incumplimiento del artículo 81.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, al objeto de no causar indefensión al demandante. Sin embargo se hace referencia al contenido del voto particular de uno de los miembros de la Sala de instancia que sostiene que aunque la declaración de oficio de la nulidad de los contratos tiene carácter excepcional y restrictivo, podría formularse en este caso ya que la asistencia financiera para la adquisición de acciones propias se halla sujeta a normas de orden público.

Guarda estrecha relación con esta argumentación la del motivo decimoprimero en que se denuncia la infracción del artículo 1.214 del Código Civil, por cuanto el Banco demandante no había demostrado -como le incumbía en virtud de las normas sobre carga de la prueba -que en la adquisición de acciones propias había observado todos los requisitos fijados por el ya citado artículo 81.3 L.S.A.

Ambos motivos deben ser desestimados pues introducen una cuestión absolutamente nueva, como señala el Fundamento de Derecho Séptimo, in fine, de la sentencia impugnada, ya que el debate no se había centrado en la infracción del precepto mencionado, al que ni siquiera se hacía referencia en el escrito de contestación a la demanda, y la resolución en esta vía casacional de tal cuestión generaría evidente indefensión para la otra parte (sentencias de esta Sala, entre muchas otras, de 1 y 3 de Abril y 26 de Julio de 1.993).

En materia de costas ha de estarse a lo prevenido en el artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español