STS, 6 de Febrero de 2009

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"I) El inculpado, Soldado de tropa profesional Augusto, destinado a la sazón en el Regimiento de Infantería Mecanizada <>, con base en Cerro Muriano (Córdoba), se encontraba el día 24 de febrero de dos mil siete el la sala de arrestados del mismo cumpliendo una sanción de cuatro días de arresto que le había sido impuesta el día anterior por la comisión de una falta disciplinaria leve.

Tras pedir permiso para salir de la sala y realizar una llamada telefónica, se ausentó del Acuartelamiento sin autorización para ello y permaneció fuera de filas hasta el día primero de marzo de dicho año, en que, tras presentarse voluntariamente en el mismo, fue dado de baja para el servicio.

II) El Soldado Augusto presentaba en la fecha de autos una dificultad de adaptación a la vida militar con ligeros síntomas ansioso depresivos que producían una leve disminución de sus capacidades intelectuales y volitivas, motivo por el que en el mes de julio siguiente se dictaminó su falta de aptitud para pertenecer a las Fuerzas Armadas, encontrándose en trámite actualmente el correspondiente expediente administrativo para su declaración".

El fallo de la referida Sentencia es el del tenor literal siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al inculpado Augusto, como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, con la circunstancia eximente incompleta de anomalía psíquica, del artículo 21.1ª del Código Penal en relación con la circunstancia primera del artículo 20 de dicho Cuerpo Legal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos en cualquier concepto. No existe responsabilidad civil que exigir".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Segundo el 28 de mayo de 2008, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley con arreglo al artículo 849.1º de la aludida Ley penal adjetiva y por quebrantamiento de forma de acuerdo con lo previsto en el artículo 851.1º de la citada Ley rituaria.

En virtud de Auto de 5 de junio de 2008, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base únicamente en los dos siguientes motivos:

Al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar, en cuanto que del relato fáctico no aparece que el recurrente tuviere conocimiento de la ilicitud de su acción.

Igualmente por la vía del artículo 849.1º de la Ley Rituaria Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 20.1º del Código Penal.

Del anterior recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando dentro de dicho plazo escrito en el que interesa la desestimación del presente recurso de casación, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 12 de enero de 2009 se señaló el día 4 de febrero siguiente, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por el Pleno de la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Por razones metodológicas y de técnica procesal debemos comenzar el examen del recurso formulado por Don Augusto ocupándonos, en primer término, del motivo de casación que formula en segundo lugar según el orden de interposición del recurso, en el que se denuncia la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 20.1º del Código Penal, en razón de que el análisis del motivo que ahora se adelanta resulta determinante para la resolución que pueda merecer el primero de los motivos casacionales interpuestos.

Alega la parte que la infracción en que se funda el motivo trae causa de no haberse apreciado la concurrencia de la circunstancia eximente completa de "enfermedad mental", entendiendo que una valoración en conjunto de la documental obrante en autos permite aplicar la eximente de que se trata.

Respecto a la eximente de anomalía o alteración psíquica del artículo 20.1º del Código Penal, afirma esta Sala en su Sentencia de 26 de junio de 2008 que "en aplicación de nuestra doctrina, mantenida constantemente en multitud de sentencias como son, entre otras, la de 7 de noviembre de 2.001 y 6 de mayo de 2.002 -EDJ 2001/52850 y EDJ 2002/22478, respectivamente-, se exige para la estimación de la eximente alegada, de una parte que los presupuestos de hecho determinantes de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sean probados como el hecho típico y, de otra, que la anomalía alegada sea anterior a los hechos enjuiciados, nunca posterior".

En el presente caso, de la resultancia fáctica de la Sentencia impugnada no se desprende, ni por asomo, dato alguno que permita entender que, con anterioridad o durante el 24 de febrero de 2007, el recurrente sufriera una anomalía o trastorno psíquico de tal intensidad que anulara completamente sus facultades de comprender la ilicitud del hecho de abandonar la Unidad de su destino o actuar conforme a dicha comprensión, pues se afirma en los hechos probados que el recurrente "presentaba en la fecha de autos una dificultad de adaptación a la vida militar con ligeros síntomas ansioso depresivos que producían una leve disminución de sus capacidades intelectuales y volitivas, motivo por el que en el mes de julio siguiente se dictaminó su falta de aptitud para pertenecer a las Fuerzas Armadas". Para la apreciación de la eximente completa alegada hubiera sido precisa la modificación de la resultancia fáctica de la Sentencia de instancia, pues ninguna base existe en los hechos declarados probados en la misma para entender que la circunstancia aplicada como eximente incompleta por el Tribunal sentenciador hubiera debido serlo de forma completa, de manera que sin modificar esta premisa en que el factum sentencial consiste resulta inatendible la pretensión de la parte de que se concluya apreciando una circunstancia eximente de la responsabilidad criminal con base en aquel relato, ya intangible, de hechos probados.

A partir de los hechos que se declaran probados, de estricta observancia dada la vía casacional elegida (artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), no se advierte ningún dato que consienta afirmar la existencia de la eximente de responsabilidad que postula el recurrente. El Tribunal sentenciador, a solicitud de la acusación pública, que, en el acto de la vista, interesó la estimación de la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1ª en relación con el 20.1º, ambos del Código Penal, consideró que el acusado presentaba al momento de abandonar su Unidad de destino una dificultad de adaptación a la vida militar con ligeros síntomas ansioso depresivos que disminuían levemente sus capacidades intelectivas y volitivas, sin llegar a anularlas, con la consiguiente reducción de la culpabilidad y de la pena finalmente impuesta en razón a la mínima duración de la ausencia. El órgano "a quo" se basó en el informe pericial rendido en el juicio oral por el Comandante Médico Don Benjamín, que trató al recurrente tras su reincorporación a su Unidad, quien detalladamente describió en dicho acto de la vista el sentimiento de desadaptación e incapacidad del hoy recurrente y concretó los efectos sobre su imputabilidad, señalando, en relación a este último extremo, que "no se produce una perturbación total de las capacidades volitivas e intelectivas, no invalida a la persona, hay en todo caso una ligera disminución de las capacidades volitivas".

Y así descrita la situación psíquica del hoy recurrente no existe fundamento para considerar acreditada la alteración psíquica que anulara completamente sus facultades de comprender la ilicitud de hecho de ausentarse de su Unidad de destino o actuar conforme a dicha comprensión, por lo que sin modificar aquella ya intangible premisa no resulta viable la conclusión que se pretende de que se aprecie ahora la concurrencia de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal del artículo 21.1ª del Código Penal, pues la alteración psíquica que sufría tan solo mermaba o reducía las capacidades de entendimiento y voluntad de aquél.

La parte recurrente no ha intentado modificar dicho factum sentencial, ya inamovible y vinculante, que en este trance casacional conduce necesariamente a las mismas consecuencias extraídas por el Tribunal de los hechos, por cuanto que, además, como dice la Sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2006, "en materia de causas de exención o circunstancias de atenuación de la responsabilidad penal nuestra doctrina es constante en cuanto a la prueba estricta de sus presupuestos, como si de los hechos se tratara según decimos en Sentencias 09.05.2005; 17.05.2005; 14.06.2005; 04.07.2005 y 24.01.2006, entre otras muchas".

Por todo ello, no puede considerarse que se haya producido una indebida inaplicación del artículo 20.1º del Código Penal, pues, de acuerdo con el sustrato fáctico declarado probado por el Tribunal "a quo" ha procedido éste, a la vista de la ligera o leve disminución de las capacidades intelectivas y volitivas del hoy recurrente, a apreciar acertadamente la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el 20.1º, ambos del Código Penal.

Con desestimación del motivo.

Por la vía que autoriza el artículo 849.1º de la Ley rituaria criminal articula la parte recurrente un primer motivo casacional con base en la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar por entender que de los hechos declarados probados no se deduce en ningún momento que el recurrente se hubiera ausentado de su destino a sabiendas de la ilicitud de su acción, concurriendo en aquél un error de tipo al entender erróneamente que el abandono de destino era el único camino posible contra la sanción que consideró injustamente impuesta, error con base, precisamente, en la alteración psíquica que padeció y surgió tras dicho arresto.

Ha de señalarse, en primer lugar, que la alegación se deduce ante nosotros como cuestión nueva, sin haberse suscitado previamente en la instancia, con lo que no formó parte del debate propio del enjuiciamiento de la causa ni el Tribunal "a quo" pudo pronunciarse al respecto. La falta de rigor casacional de estos planteamientos argumentales "per saltum" conduce a la inadmisión y en este trance a la desestimación, según consolidada jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 17.05.2005; 11.05 y 20.11.2006 y 22.09.2008, entre otras).

Sin perjuicio de lo que acaba de señalarse, y entrando a analizar -en razón a ofrecer la más amplia garantía del derecho a la tutela judicial efectiva- la alegación que se contiene en el primero de los motivos de casación formulados que ahora se examina, reiteramos que el acusado actuó con el dolo que se pretende excluir a través de la cita del error de tipo y decimos ahora que no existe prueba del error aducido, ni del factum sentencial se pueden extraer datos que avalen y den cobertura a esta extemporánea alegación defensista. En efecto, cabe poner de relieve que en sus Sentencias de 28 de julio y 3 de diciembre de 2008 esta Sala afirma, en referencia al error de tipo regulado en el apartado 1 del artículo 14 del Código Penal, que el mismo "se refiere al conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos del tipo objetivo, esto es, comporta la negación del cuadro de representación requerido por el dolo, porque el autor desconoce todos o alguno de los elementos a que debe extenderse el componente cognoscitivo del mismo (según la Sentencia de esta Sala de 18.05.2001 viene <>). Afecta a los elementos esenciales que expresan la tipicidad penal de un hecho; es decir, es un error sobre los elementos que aprehenden la descripción típica del hecho, en el que se subsumen tanto el error sobre los elementos de hecho o fácticos como el error sobre elementos normativos, unos y otros pertenecientes a la tipicidad. Caso de tratarse de un error de tipo invencible, en cuanto se reputa inevitable, excluye la responsabilidad penal del agente (exclusión de la tipicidad), tanto a título de dolo como a título de imprudencia, pues no puede exigirse al sujeto una responsabilidad penal subsistente a título de imprudencia dado que, por tratarse de un error inevitable, no subsiste una mayor diligencia exigible con relevancia penal (hay, pues, carencia de dolo e imprudencia). Por contra, si el error de tipo es vencible, en cuanto evitable por haber debido formar el sujeto un juicio acertado, subsiste, ex artículo 14.1 del Código Penal, la responsabilidad criminal a título de imprudencia, siempre, claro está, que el delito implicado admita tal posibilidad de comisión imprudente de acuerdo con el artículo 12 del Código Penal (de ahí que el artículo 14.1 antealudido contemple el castigo de la infracción como imprudente <>). En definitiva, el error de tipo recae sobre los elementos esenciales, incluso normativos, integrantes de la infracción penal, que en el presente caso girarían en torno a la justificación de la ausencia" de la Unidad de destino.

Aunque en el defectuoso desarrollo del motivo, la parte no distingue si el error de tipo cuya apreciación interesa es vencible o invencible, tal cuestión resulta indiferente en el presente caso, dado que el delito cuya perpetración se conmina en el artículo 119 del Código Penal castrense únicamente puede ser cometido en forma dolosa.

En efecto, como reiteradamente ha establecido ésta Sala (Sentencias, entre otras, de 17.09.2004; 21.02 y 16.05.2005; 17.03.2006 y 28.07 y 03.12.2008), el artículo 14 del Código Penal resulta de aplicación al ámbito penal castrense al ser compatible con las disposiciones del Código Penal Militar, por lo que, a tenor del artículo 14.1 del Código Penal, en el caso de error de tipo vencible sólo subsiste la responsabilidad penal a título de imprudencia, disponiendo, por su parte, el artículo 20 del Código Penal Militar (y, en igual sentido, el artículo 12 del Código Penal ) que "las acciones y omisiones culposas sólo se castigarán cuando expresamente así se disponga". Pues bien, como el legislador penal militar no ha previsto la posibilidad de que el delito de abandono de destino o residencia por el que ha sido condenado en la instancia el recurrente pueda cometerse a título de imprudencia (Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2006 ), la eventual estimación de la concurrencia del error de tipo vencible en la conducta constitutiva del indicado delito, como pretende la parte, determinaría que la misma resultara atípica, por lo que procedería declarar la inculpabilidad del recurrente y estimar el recurso con la consiguiente casación de la Sentencia de instancia, seguida de la absolución de aquél.

Que el recurrente actuara por error de tipo, fuera vencible o invencible (aunque, no obstante el escaso desarrollo del motivo, del tenor del mismo -inaplicación del artículo 14.1 del Código Penal- puede deducirse que la parte pretende acogerse al primero ), es una cuestión no planteada en la instancia, sin que en la declaración de hechos probados, inmodificable según se ha dicho, exista un solo dato que permita sostener que el recurrente creyera erróneamente que estaba autorizado para ausentarse de la Unidad de su destino (error que recaería sobre uno de los elementos -el normativo de la injustificación de la ausencia- que componen o integran el tipo del artículo 119 del Código Penal Militar), a pesar de hallarse, al ausentarse su Unidad, cumpliendo una sanción disciplinaria de arresto. El elemento normativo afectado por la defectuosa representación del cuadro típico radicaría en la justificación de la ausencia, justificación que se corresponde con la aplicación al caso del cuadro normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares, que consistirá habitualmente en la existencia de autorización para ello, lo que, en el caso de autos, es obvio que nunca existió.

Las circunstancias que concurren en el supuesto de autos no permiten entender que pudiera configurarse un error de tipo vencible que excluyese el dolo, ya que no existe el menor extremo o elemento factual que permita concluir en el sentido que el recurrente pretende sobre que "entendió erróneamente que el abandono de destino era el único camino posible contra la sanción que consideró injustamente impuesta", sin detenerse a explicitar las razones de dicha equivocada creencia en que, según aduce, se encontró, hallándose aquél aserto ayuno de los elementos probatorios que resultarían imprescindibles para su acogimiento. A tal efecto, dicen nuestras aludidas Sentencias de 28 de julio y 3 de diciembre de 2008, que "a propósito de la apreciación de las situaciones de error... la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 03.03.1999; 08.10.1999; 28.10.2000; 25.04.2001; 12.05.2003; 17.09.2004; 21.02.2005; 04.03.2005 y 16.05.2005) y de la Sala Segunda de este Tribunal (Sentencias, entre otras, de 03.11.1987; 13.06.1990; 28.05.1995; 06.03.2000; 30.11.2000 y 03.12.2002 ) insiste en que no basta con su alegación sino que es precisa su prueba por quien lo invoca". En el caso enjuiciado nada a tal efecto ha podido probarse, ni siquiera ha sido alegado en la instancia, bien al contrario, las circunstancias que se deducen de los autos permiten afirmar que Don Augusto -cuyo compromiso con las Fuerzas Armadas había comenzado el 3 de abril de 2006-, al momento de ausentarse de la Unidad de su destino el 24 de febrero de 2007 no podía dejar de ser consciente y plenamente conocedor de sus obligaciones profesionales de presencia y disponibilidad permanente -más aún en la circunstancia en que se hallaba, al haber iniciado el día anterior el cumplimiento de una sanción disciplinaria de arresto por la comisión de una falta leve-, deberes estos que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias, por citar las más recientes, de 05.06 y 22.11.2006; 27.12.2007; 30.04, 20 y 28.11 y 03 y 11.12.2008-, "forman parte del núcleo esencial de las obligaciones de cualquier militar".

En definitiva, debiendo encontrarse la situación de error tan acreditada como los hechos probados mismos, en el caso de autos no existe en el relato fáctico dato o elemento alguno que permita inferir que el recurrente desconociera alguno de los elementos factuales o normativos del tipo penal incardinado en el artículo 119 del Código punitivo marcial y creyera equivocadamente, de manera evitable o inevitable, que el ausentarse de su Unidad de destino por haber sido injustamente -en su opinión- sancionado no resultaba contrario a derecho, sin que la afirmación de que una vez que fue requerido telefónicamente para ello acudió de nuevo a su Unidad acredite la existencia de tal clase de error.

Por lo expuesto, la Sala concluye coincidiendo con el Tribunal sentenciador en la valoración de los hechos procesales realizada por éste y en la subsunción típica de los mismos a través del artículo 119 del Código Penal Militar, por cuanto que del vinculante relato factual se deduce la infracción del bien jurídico que la norma penal protege, consistente sobre todo en el deber de presencia exigible a los militares en cuanto que presupuesto necesario para el cumplimiento de las misiones que constitucional y legalmente corresponden a los miembros de las Fuerzas Armadas (Sentencias de 07 y 22.11, 15 y 22.12.2006; 29.10 y 10 y 27.12.2007 y 12.06 y 22.09.2008, entre otras).

Con desestimación, asimismo, de este motivo y con él del Recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,