STS, 28 de Julio de 2008

Que la Sentencia recurrida, dictada de conformidad, contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"El acusado, Soldado de tropa profesional Jose Augusto, destinado a la sazón en el Grupo de Regulares de Ceuta número 54, de guarnición en Ceuta, no se presentó en él el día veintinueve de mayo de dos mil seis, tras la finalización de un periodo de baja temporal para el servicio, y permaneció fuera de filas sin contar con autorización para ello hasta el siguiente día dieciocho de octubre de dicho año, en que fue detenido en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria y puesto a disposición del Juzgado Instructor del procedimiento, efectuando su incorporación a la Unidad de su destino el siguiente día veinticuatro de dicho mes".

Como fundamento de la convicción se establece que:

"La convicción de que los hechos han ocurrido en la forma que ha quedado relatada, resulta de la prueba documental obrante en las actuaciones, y especialmente de la conformidad que el inculpado ha prestado con todos los puntos de la acusación del Fiscal".

Que el fallo de la referida Sentencia es el del tenor literal siguiente:

"FALLAMOS con la conformidad de las partes, que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Augusto, como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento será de abono a tales efectos el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por el acusado por razón de los hechos de autos. No existe responsabilidad civil que exigir".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Segundo el 3 de julio de 2007, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 119 del Código Penal Militar.

En virtud de Auto de 3 de septiembre de 2007, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley al aplicar el artículo 119 del Código Penal Militar.

Al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley al no aplicar el artículo 14.1 del Código Penal.

Del anterior recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando dentro de dicho plazo escrito en el que, tras analizar la doctrina de la Sala en materia de Sentencias de conformidad, suplica a su vista la inadmisión del presente recurso de casación, solicitando, en otro caso, su desestimación, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas.

Por Providencia de fecha 8 de julio de 2008 se señaló el día 22 de julio siguiente, a las 11,00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La Sentencia recurrida fue dictada porque, tras la modificación que el Ministerio Fiscal hizo, al comienzo del juicio oral, de la quinta de sus conclusiones provisionales, en el sentido de interesar la pena mínima de tres meses y un día de prisión mas accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena en lugar de la pena de nueve meses de prisión, el acusado se confesó autor del delito que se le imputaba en la calificación fiscal y mostró su total conformidad con todos los puntos de la acusación, no conceptuando su Letrado defensor necesaria la continuación de la vista, situación ante la cual el Tribunal de instancia, invocando el artículo 307.1º de la Ley Procesal Militar, dictó Sentencia ajustándose a los términos de la acusación.

Por ello, en cuanto al fondo de las cuestiones planteadas en los distintos motivos, habida cuenta, como consta en las actuaciones, que el hoy recurrente, asistido de su defensor, renunció en la instancia a la celebración del juicio oral y por consiguiente a la práctica de cualquier prueba, de cargo o de descargo, resulta incongruente plantear "ex novo" y "per saltum" en casación argumentos que no fueron objeto de utilización en la instancia. Ello hace, al margen de otras cuestiones de fondo, que sea atinada la solicitud de inadmisión del recurso verificada por el Ministerio Público, no obstante lo cual, en aras de una interpretación amplia del derecho a la tutela judicial efectiva, nos detendremos en el análisis de la argumentación de la parte.

Pese a lo anteriormente señalado, el condenado pretende, mediante el recurso interpuesto, que la Sala anule dicha Sentencia por cuanto, con carácter previo, considera que el recurso no puede ser inadmitido ya que concurre una de las exigencias a las que dicha inadmisibilidad de los recursos de casación frente a las Sentencias de conformidad viene condicionada, a saber, cuando se alegue un vicio del consentimiento que haga ineficaz la conformidad.

Reiteradamente ha declarado esta Sala que cuando se trata de la impugnabilidad de las Sentencias de conformidad no pueden éstas recurrirse si cumplen las condiciones necesarias: son dictadas con base en una conformidad producida con la concurrencia de todas las exigencias legales, respetan el contenido de la misma, no vulneran el principio de legalidad y no se infringe ninguna de las exigencias procesales. Como señala la Sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 2007, "según reiterada doctrina de las Salas 2ª y 5ª de este Tribunal, esas Sentencias no son impugnables, por varias razones. Unas veces se ha declarado inadmisible el recurso en aplicación de la doctrina de los actos propios, porque la conformidad supone un acto propio al que el ordenamiento atribuye trascendencia jurídica. Otras, porque la admisión atentaría contra la seguridad jurídica. También se ha invocado como razón justificatoria de la inadmisión el que la pretensión revocatoria de la sentencia atenta contra la buena fe procesal. Y también, que la pretensión de que prospere una tesis diferente a la aceptada supone plantear una cuestión nueva. Por último, como una sentencia de conformidad ajustada a la ley y a lo convenido satisface las pretensiones de las partes, la falta de cualquier gravamen también ha sido expuesta como justificación de la inadmisión del recurso".

Siguiendo la aludida doctrina de esta Sala de que las Sentencias de conformidad sólo pueden recurrirse si la dictada lo ha sido incumpliendo alguna de aquellas condiciones legales antes indicadas -a saber, cuando la conformidad del acusado se haya producido faltando alguna de las exigencias legales, el juzgador no se atuvo a los términos acordados, separándose de la conformidad al dictar la Sentencia, o cuando, cumpliéndose aquellas dos condiciones, el principio de legalidad resultare vulnerado-, expresamente contenida en una abundante jurisprudencia de la que son exponentes, entre otras, nuestras Sentencias de 20.05.2002, 05.12.2002, 13.03.2003, 16.06.2003, 22.07.2003, 16.09.2003, 29.09.2003, 22.03.2004, 09.03.2005, 18.05.2005, 01.12.2005, 26.01.2006, 01.02.2006, 01.03.2006, 07.04.2006, 11.05.2006 y 24.10.2007, tratándose, como en este caso, de una Sentencia de conformidad, dada la aquiescencia del imputado y su Letrado con la calificación jurídica y la pena, nuestro análisis habrá de limitarse a verificar si se han cumplido los requisitos legales exigidos para dictar Sentencias de conformidad, de una parte, y de otra, si la Sentencia respeta o no los términos pactados, de suerte que fuera de estos casos no procede analizar ningún otro extremo por exigencias, entre otros principios, del de rogación y buena fe procesal, que se verían atacados si quien, en un primer momento, acepta los términos de la conformidad, impidiendo así cualquier debate contradictorio en el juicio oral, posteriormente, faltando a los más elementales principios procesales, concretamente el de buena fe procesal, plantea cuestiones no controvertidas que debieron en todo caso haberse tenido en cuenta en el momento de prestar la conformidad, y no después, cuando ya no es posible la contradicción al no haberse celebrado el oportuno juicio oral, dado que una de las consecuencias, no todas, de la conformidad, es la eliminación de ciertos trámites, especialmente el del juicio oral, sin que, por otro lado, pueda entenderse que se ha derivado perjuicio para el recurrente de una Sentencia que se ajusta a la postura procesal a la que prestó su total conformidad.

En relación con el vicio del consentimiento al prestar la conformidad que ahora alega la parte, resulta incontrovertible que el Tribunal de instancia no albergó dudas sobre la prestación libre de su conformidad por parte del acusado, ya que no acordó la continuación del juicio tal y como para tal caso exige el párrafo primero del apartado 4 del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que tampoco el defensor del acusado lo hubiere considerado necesario, no obstante la conformidad de éste, lo que hubiera facultado al Tribunal "a quo", a tenor del párrafo segundo del citado apartado 4 del artículo 787 de dicha Ley, para ordenar la continuación del juicio, sin que aporte, ahora, el recurrente prueba alguna, salvo su mera alegación, que permita entender que, al momento de prestar su conformidad, se hallase viciado su consentimiento.

En definitiva, el recurso interpuesto debe ser desestimado, a la luz de la doctrina expuesta, porque la conformidad prestada se ajusta a las exigencias legales y porque la Sentencia dictada se atiene totalmente a los términos convenidos, por lo que, careciendo a todas luces la impugnación del más mínimo apoyo legal, debe la misma ser desestimada de conformidad con el apartado 7 del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, adicionado a dicho precepto por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, a cuyo tenor "únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada".

No obstante lo anterior, suficiente "per se" para que la Sala desestime el recurso, procede añadir razones, en referencia a cada uno de los motivos de casación invocados, que ponen de relieve su manifiesta falta de fundamento, ello en orden a otorgar, como antes se ha dicho, la más amplia y efectiva tutela judicial al recurrente.

La alegación previa de error en el consentimiento por parte del recurrente a la hora de prestar su conformidad a los hechos que se le imputaban fundamenta el primer motivo casacional, consistente en que la ausencia nunca fue injustificada, toda vez que fue motivada por el trastorno depresivo que padecía y por el que se encontraba en situación de baja desde el 11 de mayo de 2006, situación de baja que prosiguió en el tiempo, por lo que la ausencia era más que justificada por razones de enfermedad, lo que, a juicio de la parte, determina la infracción de ley al aplicar el artículo 119 del Código Penal Militar.

El adverbio modal "injustificadamente", que figura integrado en el supuesto de hecho conminado por la norma contenida en el artículo 119 del Código Penal Militar como un elemento objetivo normativo del tipo (normativo, como dice la Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2006, "en cuanto no expresa una realidad sensible y sí una realidad determinable jurídicamente"), y no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación de la conducta (si bien, como se puntualiza en la Sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000, aunque el legislador, al integrar en el tipo el carácter injustificado de la ausencia, no haya querido referirse a las propias causas de justificación, ello no quiere decir que, si concurre una de ellas, la ausencia no sea "justificada"), viene referido, como afirma reiteradamente esta Sala (Sentencias de 03.10.2000; 26.03.2004; 25.10.2004; 14.09.2005; 18.11.2005; 03.07.2006, entre otras), a que la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su Unidad de destino, doctrina que, como afirma la citada Sentencia de 03.10.2000, "es absolutamente congruente con la consignación de dicho adverbio en la descripción típica, configurándolo como un elemento que afecta a la tipicidad, pues sabido es que las causas de justificación legalmente establecidas han de ser consideradas sólo como excluyentes de la antijuridicidad, de la que la tipicidad es sólo indicio, según la teoría general del delito comúnmente aceptada".

El recurrente, al aceptar los hechos probados, reconoció que no se presentó en su Unidad de destino el 29 de mayo de 2006, tras la finalización de un período de baja temporal para el servicio, y que permaneció fuera de filas, sin contar con autorización para ello, hasta el día 18 de octubre siguiente, en que fue detenido, y ni del relato fáctico -que, aceptado por la conformidad del acusado, es inatacable- ni de las propias actuaciones se desprende ningún dato que pueda considerarse suficiente para justificar la ausencia de su Unidad de destino, especialmente el padecimiento de enfermedad alguna que afectara, anulándolas o disminuyéndolas, a sus facultades intelectivas o volitivas.

El motivo debe ser rechazado, pues desde el punto de vista jurídico-penal lo relevante de los informes médicos obrantes en las actuaciones (folios 34 a 36, 77 a 81, 99 y 100), en lo que interesa a la meritada alegación, es la incidencia del padecimiento (trastorno adaptativo por ansiedad) que en ellos se diagnostica que sufría el recurrente, y es lo cierto que el eventual grado de afectación de sus facultades o capacidades cognoscitivas e intelecto-volitivas por causa de aquél padecimiento y la propia duración del mismo no pudieron ser valorados por el Tribunal sentenciador, pues ninguna prueba (en este caso, la documental de todos los folios del procedimiento interesada por el Ministerio Fiscal, única propuesta por las partes) pudo ser valorada por el Tribunal "a quo", pues por la conformidad del acusado y de su defensor la prueba propuesta por las partes no fue practicada. A mayor abundamiento, algunos de los distintos informes médicos obrantes en autos se limitan tan solo a constatar el padecimiento, como los obrantes a los folios 79 ("T. adaptativo con síntomas ansiosos"), 80 ("estado de ansiedad no especificado"), 99 y 100 ("crisis de ansiedad"), sin que obre en ellos ningún dato que, directamente o por vía de inferencia, permita afirmar que el recurrente tuviera anuladas, ni siquiera disminuidas, sus facultades cognoscitivas o intelectivo-volitivas al momento en que debió presentarse en su Unidad de destino el 29 de mayo y hasta que fue detenido (y, menos aún, al momento de prestar su conformidad, en el acto del juicio oral, con todos los puntos de la acusación), e incluso, en relación con el informe del Oficial Médico de la Unidad de 12 de mayo de 2006, que motivó la concesión, el 15 de mayo siguiente, por el Coronel Jefe de la Unidad, de baja hasta el 29 de mayo, no consta en el mismo dictamen o diagnóstico alguno del que pudiera deducirse este extremo. Especialmente, del informe de 11 de mayo de 2006, del especialista en psiquiatría Don Bernardo, obrante al folio 79, que fue el que fundamentó el escrito del recurrente de 12 de mayo de 2006 solicitando una baja (que le fue concedida el día 15 siguiente), no puede inferirse que el recurrente entendiera que en él se le concedía una baja por tiempo ilimitado, ni que del mismo se desprenda la existencia de un padecimiento que mermara o anulara su capacidad de entender y querer, pues en tal informe el Sr. Bernardo se limita a poner de relieve la sintomatología referida por el paciente, añadiendo que éste identifica el factor precipitante del cuadro con el hecho de la separación de su círculo familiar y social habitual, circunstancia que "ha puesto en conocimiento de sus superiores y según refiere el paciente, le iba a ser solventada", tras lo que indica que "en espera a la solución de esta situación procedemos a su baja laboral, como previsión de posibles complicaciones futuras, en caso de permanecer el paciente en situación de activo", sin que, desde luego, entre a valorar las capacidades cognoscitivas o intelecto-volitivas del recurrente con anterioridad a la perpetración de los hechos sentenciados; En consecuencia, no puede admitirse la afirmación del recurrente, con base, tácitamente, en dicho informe, según la cual "se encontraba en situación de baja desde el día 11 de mayo de 2006", pues dicha baja, de acuerdo con la solicitud del interesado (que había trasladado el informe de 11 de mayo a la Unidad de su destino) y con el informe del Oficial Médico de la Unidad, ambos del día 12 siguiente, le fue concedida el 15 de mayo de 2006 por el Coronel Jefe de la misma hasta el día 29 siguiente.

Dado que el hoy recurrente, tras la modificación del escrito de acusación, reconoció haber cometido el delito imputado y su defensor no consideró necesaria la continuación del juicio oral, el Tribunal de instancia, no albergando dudas acerca de si el acusado había prestado libremente su conformidad, puso término a dicho acto y dictó Sentencia respetando de forma estricta el contenido de la conformidad, por lo que declaró probados los hechos narrados por el Ministerio Fiscal y asumidos por el acusado y su defensor, calificó tales hechos como legalmente constitutivos de un delito consumado de abandono de destino definido en el artículo 119 del Código Penal Militar, tal y como la acusación había pretendido en sus conclusiones provisionales y el acusado y su defensor habían admitido, e impuso la pena solicitada y aceptada de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales.

Por lo tanto, el Tribunal sentenciador no pudo, al dictar Sentencia, equivocarse al valorar la prueba, como implícitamente pretende ahora la parte, dado que ninguna prueba había de ser valorada; y, por otro lado, el relato de hechos probados de la Sentencia, que es el afirmado por el Ministerio Fiscal y aceptado por el acusado y su defensa, no puede ser modificado.

En consecuencia, la alegación según la cual el Tribunal infringió la ley al aplicar el artículo 119 del Código Penal Militar porque la ausencia de la Unidad estuvo justificada debe ser desestimada, en primer término porque del relato de hechos probados, intacto según lo dicho anteriormente, y de las propias actuaciones, no resulta que el condenado sufriera ninguna enfermedad (o concurriera alguna otra circunstancia) que disminuyera o anulara sus facultades intelectivas o volitivas y justificara su ausencia de la Unidad desde el día 29 de mayo de 2006 hasta el día 18 de octubre siguiente. Y, en segundo lugar, porque las fechas de los informes médicos ulteriores a la de consumación del delito el día 1 de junio de 2006 (es decir, transcurridos tres días desde que no acudió a su Unidad de destino a fin de regularizar su situación, ya que se encontraba de baja temporal para el servicio por motivos médicos hasta el 29 de mayo de 2006), son o muy posteriores (17 de agosto de 2006 -folios 80 y 81-) a la fecha de consumación del delito o son, incluso, posteriores a la incorporación, tras ser detenido, a su Unidad de destino el 24 de octubre de 2006 (3 y 7 de noviembre de 2006 -folios 99 y 100-), y de los mismos tampoco se colige que el recurrente padeciera enfermedad o trastorno alguno que limitara o anulara su capacidad de entender y querer, lo que los priva de cualquier virtualidad en orden a excluir la tipicidad de los hechos, por lo que, en definitiva, el motivo debe ser rechazado.

En cuanto al segundo motivo casacional, y aunque el recurrente lo anuda al primero, se plantea "ex novo" o "per saltum", puesto que no fue articulado en el escrito de preparación del recurso de casación, si bien en aras, como ya se ha indicado, a garantizar plenamente el derecho de defensa que asiste al recurrente (que afirma no pretender "un nuevo motivo de casación, sino un nuevo precepto infringido dentro de un único motivo") procederemos a su análisis.

Alega la parte que su conducta debe calificarse, en todo caso, de imprudente, al haber entendido que podía no incorporarse a su Unidad al continuar la baja aunque hubiera sido esta concedida "por un Médico ajeno al mundo militar", entendiendo que concurren los requisitos del artículo 14.1 del Código Penal, sin que en el breve desarrollo del motivo se contenga referencia alguna al error de tipo, que es el regulado en el citado apartado 1 del invocado artículo 14 del Código Penal.

El error de tipo se refiere al conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos del tipo objetivo, esto es, comporta la negación del cuadro de representación requerido por el dolo, porque el autor desconoce todos o alguno de los elementos a que debe extenderse el componente cognoscitivo del mismo (según la Sentencia de esta Sala de 18.05.2001 viene "configurado legalmente como el reverso negativo del elemento cognitivo del dolo"). Afecta a los elementos esenciales que expresan la tipicidad penal de un hecho; es decir, es un error sobre los elementos que aprehenden la descripción típica del hecho, en el que se subsumen tanto el error sobre los elementos de hecho o fácticos como el error sobre elementos normativos, unos y otros pertenecientes a la tipicidad.

Caso de tratarse de un error de tipo invencible, en cuanto se reputa inevitable, excluye la responsabilidad penal del agente (exclusión de la tipicidad), tanto a título de dolo como a título de imprudencia, pues no puede exigirse al sujeto una responsabilidad penal subsistente a título de imprudencia dado que, por tratarse de un error inevitable, no subsiste una mayor diligencia exigible con relevancia penal (hay, pues, carencia de dolo e imprudencia). Por contra, si el error de tipo es vencible, en cuanto evitable por haber debido formar el sujeto un juicio acertado, subsiste, ex artículo 14.1 del Código Penal, la responsabilidad criminal a título de imprudencia, siempre, claro está, que el delito implicado admita tal posibilidad de comisión imprudente de acuerdo con el artículo 12 del Código Penal (de ahí que el artículo 14.1 antealudido contemple el castigo de la infracción como imprudente "en su caso").

En definitiva, el error de tipo recae sobre los elementos esenciales, incluso normativos, integrantes de la infracción penal, que en el presente caso girarían en torno a la justificación de la ausencia del destino.

Como reiteradamente ha establecido ésta Sala (Sentencias, entre otras, de 17.09.2004; 21.02.2005; 16.05.2005 y 17.03.2006 ), el artículo 14 del Código Penal resulta de aplicación al ámbito penal castrense al ser compatible con las disposiciones del Código Penal Militar, por lo que, a tenor del artículo 14.1 del Código Penal, en el caso de error de tipo vencible sólo subsiste la responsabilidad penal a título de imprudencia, disponiendo, por su parte, el artículo 20 del Código Penal Militar (y, en igual sentido, el artículo 12 del Código Penal ) que "las acciones y omisiones culposas sólo se castigarán cuando expresamente así se disponga". Pues bien, como el legislador penal militar no ha previsto la posibilidad de que el delito de abandono de destino o residencia por el que ha sido condenado en la instancia el recurrente pueda cometerse a título de imprudencia, la eventual estimación de la concurrencia del error de tipo vencible en la conducta constitutiva del indicado delito, como pretende la parte, determinaría que la misma resultara atípica, por lo que procedería declarar la inculpabilidad del recurrente y estimar el recurso con la consiguiente casación de la Sentencia de instancia, seguida de la absolución de aquél.

Que el recurrente actuara por error de tipo, fuera vencible o invencible (aunque, no obstante el escaso desarrollo del motivo, del tenor del mismo -inaplicación del artículo 14.1 del Código Penal- puede deducirse que quiere acogerse al primero ), es una cuestión no planteada en la instancia, sin que en la declaración de hechos probados, inmodificable según se ha dicho, exista un solo dato que permita sostener que el recurrente creyera erróneamente que estaba autorizado para no reincorporarse a la Unidad de su destino (error que recaería sobre uno de los elementos -el normativo de la injustificación de la ausencia- que componen o integran el tipo del artículo 119 del Código Penal Militar). El elemento normativo afectado por la defectuosa representación del cuadro típico radicaría en la justificación de la ausencia, justificación que se corresponde con la aplicación al caso del cuadro normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares, que consistirá habitualmente en la existencia de autorización para ello, lo que, en el caso de autos, es obvio que sólo existía hasta el 29 de mayo de 2006, así como que el hoy recurrente conocía, desde el primer momento, que le era necesaria dicha autorización para prolongar su baja, no obstante lo cual, a pesar de carecer de la misma, continuó ausente de su Unidad de destino.

En efecto, las circunstancias que concurren en el supuesto de autos no permiten entender que pudiera configurarse un error de tipo vencible que excluyese el dolo, ya que no existe el menor dato que permita concluir en el sentido que el recurrente pretende sobre que entendió que podía no incorporarse a la Unidad, sin detenerse a explicitar las razones de dicha equivocada creencia, siendo lo cierto, a propósito de la apreciación de las situaciones de error, que la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 03.03.1999; 08.10.1999; 28.10.2000; 25.04.2001; 12.05.2003; 17.09.2004; 21.02.2005; 04.03.2005 y 16.05.2005) y de la Sala Segunda de este Tribunal (Sentencias, entre otras, de 03.11.1987; 13.06.1990; 28.05.1995; 06.03.2000; 30.11.2000 y 03.12.2002 ) insiste en que no basta con su alegación sino que es precisa su prueba por quien lo invoca. En el caso enjuiciado nada a tal efecto ha podido probarse, ni siquiera ha sido alegado en la instancia, bien al contrario, las circunstancias que se deducen de los autos permiten afirmar que Don Jose Augusto, cuyo compromiso con las Fuerzas Armadas había comenzado el 1 de septiembre de 2005, al día siguiente de que se le concediera por el Coronel Jefe de su Unidad en Ceuta, el 15 de mayo de 2006, la baja, marchó a su domicilio en Las Palmas de Gran Canaria "sin autorización aunque se la pidió a su Capitán y a su Sargento 1º, del que no recuerda el nombre y se la denegaron", según declara el mismo al folio 75, recibiendo "nada más llegar" a su domicilio en Las Palmas una llamada telefónica de un Cabo 1º de su Compañía "diciéndole que tenía que ir a su Unidad a renovar la baja", comunicación telefónica que, según declara igualmente el recurrente, se reprodujo días después; posteriormente, el 8 de agosto de 2006, según diligencia obrante al folio 25, por el Secretario Relator del Juzgado Togado Militar Territorial nº 25 de Ceuta se le citó personalmente por vía telefónica para comparecer en la sede del Juzgado el 16 de agosto de 2006, a 12,00 horas, a fin de notificarle el inicio de las Diligencias Previas núm. 25/40/06, manifestando quedar enterado y que comparecería el día señalado, lo que, efectivamente, hizo (folio 27), si bien tras ello regresó a Las Palmas, manifestando telefónicamente al Juzgado (folio 29), el día 17 siguiente, que no había podido comparecer dicho día, como se le había indicado, al haber acudido al médico y que no tenía intención de reincorporarse a su Unidad ni concurrir a la sede del Juzgado puesto que ello empeoraba su salud.

En suma, no existe un sólo dato en el procedimiento que permita sostener que el recurrente actuara desconociendo ora alguno de los elementos fácticos del tipo, ora, incluso, la prohibición de continuar alejado de la Unidad de su destino sin justificación para ello, habiendo quedado acreditado, por el contrario, incluso por las propias manifestaciones del recurrente en las actuaciones, que en diversas ocasiones se le indicó que debía reincorporarse a su Unidad para regularizar su situación obteniendo la pertinente baja o renovando la anterior, requerimientos a los que reiteradamente hizo caso omiso.

Resulta, pues, evidente que el recurrente conocía que a la finalización de la baja que se le había concedido, y tal y como se hace constar en el escrito de 15 de mayo de 2006 del Coronel Jefe de la Unidad, obrante al folio 34, por el que admitió la solicitud que de la misma había llevado a cabo aquel en escrito de 12 de mayo anterior, debía "presentarse dicho día" (el 29 siguiente) "a las 07,45 horas al Sgto. de Cuartel de su Compañía, para ser conducido por el Cabo de Cuartel al Botiquín de éste Grupo para regularizar su situación", sin que, no obstante los requerimientos que, por vía telefónica y personalmente en el Juzgado, se le hicieron para ello, el recurrente procediera a regularizar su situación, manifestando expresamente su voluntad de no reincorporarse a su Unidad; e, igualmente, conocía que la baja que le permitía abandonar temporalmente su Unidad de destino era la expedida, el 15 de mayo de 2006, por el Coronel Jefe de su Unidad, al que, por ello, se lo solicitó por escrito de 12 de mayo anterior (y no la "concedida por un Médico ajeno al mundo militar", queriendo, sin duda, referirse al informe de D. Bernardo de 11 de mayo de 2006), por lo que no es posible a esta Sala entender que el recurrente se hallara, y, menos aún, se mantuviera en la creencia errónea acerca de que el informe de 11 de mayo de 2006 (folio 79) emitido por el especialista en psiquiatría D. Bernardo pudiera constituir una baja que prolongara su virtualidad más allá de lo autorizado por el Coronel Jefe de su Unidad, y, desde luego, más allá de los repetidos requerimientos que se le efectuaron para que se reincorporara a su Unidad y regularizara su situación.

No estando, pues, acreditado que el recurrente fuera dado de baja por un padecimiento de carácter mental que disminuyera o anulara sus facultades cognoscitivas e intelecto-volitivas y que, por lo tanto, pudiera creer firmemente que no estaba obligado a presentarse en su Unidad de destino a consecuencia de dicho padecimiento, obligación que le fue recordada, desde el primer momento de su prolongada ausencia, en varias ocasiones, no puede sino concluirse, razonablemente, que tenía plena conciencia de que su ausencia resultaba contraria a la norma y de que como tal habría de ser valorada.

En definitiva, considerada la injustificación de la ausencia por el legislador penal militar como un elemento objetivo normativo del tipo y existiendo base más que suficiente para estimar que el recurrente tuvo conocimiento de que su ausencia pudiera ser apreciada como antijurídica, debe afirmarse, siguiendo la doctrina fijada en la Sentencia de esta Sala de 9 de septiembre de 2005, que concurrió en todo momento el elemento cognoscitivo del dolo y, en consecuencia, que la acción fue típica.

El motivo, por tanto, y con él el recurso, deben ser desestimados.

CUARTO Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,