STS, 28 de Septiembre de 2005

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se ha seguido el recurso nº 1097/1998 promovido por Doña Victoria, en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO sobre deslinde costero.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 12 de abril de 2002, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DOÑA Victoria, contra la Orden Ministerial de 23 de enero de 1.998 por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre en el tramo de costa de unos cinco mil cuatroscientos veintiún metros (5.421) de longitud desde «Playa Regueiro hasta el puente de Jubia», en el término municipal de Neda (La Coruña), declarando que la misma es conforme al ordenamiento jurídico, por lo que la confirmamos; sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Doña Victoria se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 1 de julio de 2002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la parte recurrente, DOÑA Victoria, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 16 de septiembre de 2002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la cual "revocando la sentencia dictada el día 12 de abril de 2.002 y estimando el Recurso Contencioso Administrativo en su día interpuesto, anule y deje sin efecto la Orden Ministerial de 23 de julio de 1.998, declare la nulidad del deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 5.421 metros de longitud, desde la playa de Regueiro hasta el Puente de Jubia, en el término municipal de Neda (La Coruña), y en todo caso, subsidiariamente, acuerde modificar el deslinde reduciendo la línea de deslinde en lo que afecta a las fincas propiedad de la recurrente, excluyendo las mismas del dominio público marítimo terrestre, así como reduciendo la línea de servidumbre de protección en la parte que afecta a esas fincas, a los 20 metros medidos desde el límite interior a la ribera del mar".

El recurso de casación fue admitido por Providencia de fecha 23 de diciembre de 2003, ordenándose también, por providencia de 29 de enero de 2004, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 26 de marzo siguiente en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia "por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Por providencia de fecha 13 de julio de 2005 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de septiembre de 2.005, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 12 de abril de 2002, en su recurso contencioso administrativo nº 1097/98, por medio de la cual se desestimó el formulado por Dª. Victoria contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, de 18 de septiembre de 1998, por la que fue aprobada el Acta del deslinde, de fecha 14 de octubre de 1992, y los Planos, de diciembre de 1994, en los que se define el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa, de unos cinco mil cuatrocientos veintiuno (5.421) metros de longitud desde "Playa de Regueiro hasta el Puente de Jubia", en el término municipal de Neda (La Coruña), y ordenando a la Demarcación de Costas de Galicia que inicie las actuaciones conducentes a rectificar las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde aprobado.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo declarando la conformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución recurrida.

Se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En relación con los defectos formales denunciados por la recurrente, la sentencia lleva a cabo una doble alegación:

   1. Reproduce lo ya manifestado ---en relación con el mismo expediente de deslinde en su anterior SAN de 16 de marzo de 2001 (recurso 1096/1998)---reiterando, pues, que "no se aprecia irregularidad alguna de las denunciadas por la parte de las que haya derivado indefensión para alguno de los recurrentes. Por el contrario, el examen de los antecedentes de hecho ... lleva a la Sala a constatar que se han cumplido las exigencias formales, y que se ha producido una constante relación entre administración y afectados, quienes, han podido formular alegaciones repetidamente, conociendo lo actuado, y de hecho han llevado a cabo una intensa actividad. Además de esta apreciación, vemos como la demanda apunta defectos de carácter general, pero sin concreción alguna respecto a consecuencias que de los mismos se hayan derivado para alguno de los cuarenta y siete recurrentes".

   2. Y, luego en concreto añade que "de la misma forma, en nuestro caso se hace una denuncia genérica sobre defectos procedimentales, carente de toda concreción, y precisamente la propia Orden reseña la comparecencia de Doña Victoria y luego otra en el trámite de audiencia, donde pudo alegar cuanto le convino, y en ningún momento hizo la menor alusión a punto alguno que le fuera desconocido, o cuya omisión perjudicaba a su derecho de defensa, por lo que semejante alegación carente de todo fundamento, ha de ser desestimada, sin necesidad de mayores razonamientos...".

2. En relación con el que la sentencia de instancia califica de fondo del asunto (esto es, si la propiedad privada amparada en el Registro de la Propiedad debe permanecer inmune cuando la misma ha sido definida por un deslinde como pertenencia dominical, a modo de enclave privado), la propia sentencia señala que "ha de responder rotunda y categóricamente que no por las razones que pasamos a exponer".

   Y así, tras transcribir los artículos 132.2 CE y 3, 7, 8 y 13 de la LC y su Disposición Transitoria 1ª.1º, la sentencia de instancia reproduce en parte la doctrina establecida en la STC149/1991, de 4 de julio, añadiendo, entre otros extremos, que la citada STC expresa muy claramente que "la existencia de títulos privados sobre terrenos enclavados en el dominio público, cuya subsistencia resulta incompatible con el mandato del art. 132.2 CE" ; que queda "absolutamente clara la imposibilidad de establecerse enclaves privados, sin perjuicio de los derechos establecidos en las disposiciones transitorias, por la conversión del título dominical en título concesional"; y que "en definitiva, la titularidades privadas se convierten en concesión administrativa, y en ningún caso dicha propiedad permanece inmune como enclave privado dentro del espacio que integran los bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal".

3. En lo referente al deslinde propiamente dicho, la sentencia de instancia concreta las tres parcelas titularidad de la recurrente, de las que solamente la primera ("La Xunqueira llamada de Neda"), que se corresponde con las parcelas NUM000 y NUM001 del plano de deslinde 3-7, ha sido incluida en el dominio público, mientras las otras dos solamente están afectadas por la servidumbre de protección. Pues bien, para determinar que la citada finca reúne las característica físicas para ser incluida en el dominio público marítimo terrestre, la sentencia de instancia señala que «según la Memoria, punto 2 "Tramitación administrativa y justificación de la solución", se dice respecto a los vértices 59 a 83 que "Este tramo va desde la desembocadura del río Basteiro hasta la desembocadura del río Belelle, y al igual que el anterior, delimita una zona de marismas con las fincas colindantes cultivadas o con edificaciones". Basta con examinar la espléndida fotografía aérea en color que obra en el expediente, y que se reseña en su reverso como P 20-58, donde se observan grandes superficies encharcadas y la distinta tonalidad del terreno que contrasta con el verdor de las superficies que se hallan al interior, para sin mayor esfuerzo comprender que se trata de los bienes definidos en el art. 3.1.a) de la Ley de Costas como ribera del mar en el que se incluye la zona marítimo terrestre de la que forma parte "las marisma, albuferas, marjales y esteros y en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar". Conclusión que queda ratificada con el aporte del documento Anexo VI, unido a los autos que, a instancia del recurrente fue solicitada en periodo probatorio a la Administración, en el que aparte de reseñarse todos los datos para la identificación de la finca, como el número de parcela, nombre del titular, inscripción registral etc. e incorporar una copia del plano de situación, se ha insertado en el documento una fotografía del terreno, donde se observa perfectamente el carácter encharcadizo propio de las zonas marismeñas».

4. Analiza por último la sentencia la cuestión relativa a la profundidad de la servidumbre de protección (100 ó 20 metros), y tras recoger el contenido de la Disposiciones Transitoria Novena del Reglamento de la LC, señala que "en ningún momento ha acreditado que los terrenos deslindados tuvieran la condición urbanística exigida por la citada Disposición Transitoria, puesto que en ningún momento se ha aportado, de un lado, que los terrenos se hallaren clasificados como urbanos en los instrumentos de ordenación vigentes en aquella fecha de entrada en vigor de la Ley, ni de otro, que se trate de áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o que los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística a esa fecha, por lo que cualquiera que fuese con posterioridad la calificación del suelo, la servidumbre ha de tener el alcance establecido en el artículo 23 de la Ley de Costas (100 metros).

Contra esa sentencia ha interpuesto Dª. Victoria recurso de casación, en el cual esgrime cuatro motivos de impugnación, aunque sin concretar a través de qué vía de las previstas en el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LRJCA), se articulan.

En su primer motivo la recurrente considera infringido el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA). En concreto, el apartado e) del mismo, por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido.

Ya conocemos la respuesta de la Sala de instancia ante la denuncia de los siguientes defectos procedimentales: La autorización de la incoación del expediente cuando existía un incompleto deslinde provisional no incorporado al expediente, la falta de publicación en el tablón de anuncios del Servicio de Costas del anuncio de incoación, la falta de citación de los titulares sobre el terrenos al acto de apeo y la realización del mismo sin la colocación de hitos, señales o referencias, así como la falta de informe municipal y autonómico en la tercera modificación de delimitación provisional.

Pues bien, el análisis de la Resolución impugnada pone, con absoluta claridad, de manifiesto que ninguna de las irregularidades que se citan por la recurrente le han podido causar indefensión en su actuación tendente a la defensa de sus derechos. Su actuación a lo largo del procedimiento ha sido permanente no habiendo contado con limitación alguna para alegar y probar lo que ha tenido por conveniente, si bien ello, obviamente, con el resultado que en la sentencia se expresa, por cuanto tal actuación de participación procedimental cuenta con el límite derivado de la aplicación de la normativa en vigor, esto es, que no puede llegar a alterar lo dispuesto por el ordenamiento jurídico. Así, consta como la recurrente formuló alegaciones durante el período de información pública, las cuales reitera en el período de audiencia pública, aportando certificación registral de inscripción de la finca de su propiedad. En la confesión judicial de la Administración ---a instancia de la recurrente--- se expone como el Acta de apeo se realiza, en fecha de 14 de octubre de 1992, con base a un levantamiento topográfico anterior y citando a los propietarios colindantes, atendiéndose a cada interesado y trasladándose al terreno para aclarar las dudas; igualmente, se explica en la confesión la razón del nuevo deslinde, con base en el Proyecto de deslinde, cual fue el carácter incompleto de los deslindes anteriores que no habían incorporado "la zona de marismas y los taludes sensiblemente verticales ... y la existencia de zonas que se inundan actualmente por la acción de las mareas".

Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000) "la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA (art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre; LRJ-PAC, en adelante) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA (art. 63.2 LRJ-PAC)"; por ello, "cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal".

En la misma línea hemos señalado (SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1992) que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJPA, antes 47 LPA) "es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados".

Y, por ultimo debemos reiterar que "no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE, si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas" (STS 27 de febrero de 1991), "si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional" (STS de 20 de julio de 1992). Pero es que, además, también se ha señalado que, "si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto" (STS de 10 de octubre de 1991); siendo ello es así "porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas" (STS de 20 de julio de 1992), pues "es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo" (SSTS de 14 de junio de 1985, 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988).

Por ello, "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento" (SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA, y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión, de suerte que ésta hubiere sido la misma, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa. En consecuencia, se insiste, ningún síntoma podemos encontrar en el desarrollo procedimental que nos obligue a decretar la nulidad del procedimiento seguido.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

El tercer motivo cuenta igualmente con una perspectiva formal ---circunstancia por la cual lo analizamos con anterioridad al segundo---, considerando que la Sala de instancia ha infringido las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión; en concreto, se considera infringido el artículo 74 de la anterior LRJCA (1956) ---60.3 de la actual--- que dispone que "se recibirá el proceso a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y estos fueran de trascendencia a juicio del órgano jurisdiccional para la resolución el pleito", y ello, con base en la propuesta de requerimiento realizada (números 6 y 7 del escrito de proposición de prueba) para que la entidad Autopistas del Atlántico y el Ministerio de Fomento acreditaran los nuevos trazados de las vías (autopista y ferrocarril) proyectadas sobre el término municipal de Neda, pruebas que fueron rechazadas por Providencia de 10 de julio de 2001 "por no considerarse necesarias". Y, formulado recurso de súplica por la recurrente fue rechazado por Auto de la Sala de 21 de noviembre de 2001 que reiteró su innecesariedad "para la resolución del pleito, que consiste en determinar la realidad física de los terrenos para comprobar si acertó o no la Administración al incluirlos en el DPMT", manifestado la recurrente su protesta mediante escrito de 3 de diciembre de 2001. En el desarrollo del motivo la recurrente manifiesta que "ambas vías, autopista y ferrocarril, ya proyectadas y de inminente ejecución, van a modificar sustancialmente el perfil costero del ayuntamiento, e incidir en la configuración y calificación del suelo afectado".

El motivo debe ser rechazado.

Existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (artículo 24.2 CE), que puede sintetizarse así en sus líneas principales (SSTC 165/2001, de 16 de julio, F. 2, 168/2002, de 30 de septiembre, F. 3 y 131/2003, de 30 de junio, F. 3):

"

1. Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (SSTC 168/1991, de 19 de julio; 211/1991, de 11 de noviembre; 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de enero; 116/1997, de 23 de junio; 190/1997, de 10 de noviembre; 198/1997, de 24 de noviembre; 205/1998, de 26 de octubre; 232/1998, de 1 de diciembre; 96/2000, de 10 de abril, F. 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" (STC 26/2000, de 31 de enero, F. 2).

2. Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 212/1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio; 94/1992, de 11 de junio; 1/1996; 190/1997; 52/1998, de 3 de marzo; 26/2000, F. 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento (SSTC 101/1989, de 5 de junio; 233/1992, de 14 de diciembre; 89/1995, de 6 de junio; 131/1995; 164/1996, de 28 de octubre; 189/1996, de 25 de noviembre; 89/1997, de 10 de noviembre; 190/1997; 96/2000, F. 2).

3. Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial (SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, F. 2; 351/1993, de 29 de noviembre, F. 2; 131/1995, de 11 de septiembre, F. 2; 35/1997, de 25 de febrero, F. 5; 181/1999, de 11 de octubre, F. 3; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 5; 237/1999, de 20 de diciembre, F. 3; 45/2000, de 14 de febrero, F. 2; 78/2001, de 26 de marzo, F. 3).

4. Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" (SSTC 1/1996, de 15 de enero, F. 2; 219/1998, de 17 de diciembre, F. 3; 101/1999, de 31 de mayo, F. 5; 26/2000, F. 2; 45/2000, F. 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo (SSTC 1/1996, de 15 de enero; 164/1996, de 28 de octubre; 218/1997, de 4 de diciembre; 45/2000, F. 2)".

Como se ha expresado, en el Auto de la Sala que resolvió el recurso de súplica, confirmando la inadmisión de las documentales propuestas, dirigidas, como hemos expresado, a determinar la futura configuración de la costas en el municipio de Neda como consecuencia de la futura construcción de una nueva autopista y una nueva línea de ferrocarril, se reiteró la innecesariedad de la prueba documental de referencia, a la vista de la naturaleza del procedimiento y del objeto de las pretensiones que en el mismo se deducían, y que iban dirigidas a "determinar la realidad física de los terrenos para comprobar si acertó o no la Administración al incluirlos en el DPMT".

Obvio es que para el examen y determinación ---en el momento del deslinde--- de las características físicas de costa del municipio de Neda, en nada podía influir la realización de unas futuras obras públicas. La interpretación de la Sala de instancia no es arbitraria ni irrazonable, y visto el resultado del procedimiento, obvio es que no se ha producido tampoco la indefensión necesaria para la viabilidad del motivo invocado.

Debemos, por ello, insistir en las características del mencionado procedimiento de deslinde, objeto de las pretensiones deducidas en el presente litigio, tal como, por ejemplo, hemos señalado en nuestra STS de 14 de julio de 2003: "El procedimiento de deslinde, contemplado en el capítulo III del título I de la Ley de Costas 22/1998, de 28 de julio, tiene como finalidad constatar y declarar que un suelo reúne las características físicas relacionadas en los artículos 3, 4 y 5 de dicha Ley, sin que ello comporte la imposibilidad de practicar ulteriores deslindes si el llevado a cabo resulta incorrecto, incompleto o inexacto, aunque no haya cambiado la morfología de los terrenos, ya que el dominio público marítimo-terrestre viene configurado por hechos naturales que el deslinde se limita a comprobar, por lo que resulta innecesario usar el procedimiento de revisión de los actos administrativos contemplado en el capítulo primero del título VII de la Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999, pues con el deslinde no se persigue la revisión de actos contrarios al ordenamiento jurídico sino la determinación del dominio público marítimo-terrestre a fin de constatar si efectivamente un terreno reúne o no las características contempladas en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley de Costas, y ello cuantas veces fuese necesario, bien de oficio o a petición de cualquier interesado,...".

En el segundo motivo la entidad recurrente considera que la sentencia de instancia ha infringido los preceptos y jurisprudencia que cita cuando responde "rotunda y categóricamente que no" a la cuestión relativa a "si la propiedad privada amparada en el Registro de la propiedad, debe permanecer inmune cuando la misma ha sido definida por un deslinde como pertenencia dominical, a modo de enclave privado". En concreto, considera infringidos el artículo 7 de la Ley de Puertos de 1928; el Dictamen del Consejo de Estado de 17 de octubre de 1963; la doctrina contenida en las SSTS de 23 de noviembre de 1966, 4 de noviembre de 1977, así como ---con posterioridad a la Ley de Costas de 7 de julio de 1989 y 20 de enero de 1993; los artículo 1.1 y 4 de la Ley de Costas de 1969, manteniendo, en síntesis que "si es evidente que con el nuevo régimen jurídico ---CE y Ley de Costas de 1988--- no se podrá reconocer la existencia de mas enclaves privados, pues ello iría contra lo establecido, pero no es menos cierto que este régimen no niega la existencia de enclaves privados reconocidos con anterioridad ...". En el desarrollo del motivo la parte recurrente discrepa de la argumentación de la Sala de instancia con base en la STC 149/1991, de 4 de julio (que resolvió los recursos de inconstitucionalidad formulados contra las Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas --- LC---), así como de los pronunciamientos por la misma Sala realzados sobre los artículos 8 y 9, y Disposición Transitorias, de la citada LC, rechazando que se pueda hacer valer en el actual deslinde la prevalencia que se contiene en el artículo 13.1 LC sobre la publicidad registral sin que previamente se constaten "las características físicas relacionadas en los artículos 3, 4 y 5" de la misma LC, y concluyendo con la afirmación de que los terrenos de la propiedad de la recurrente no se pueden incluir en ninguna de las categorías descritas como marismas, tratándose, en realidad, de "A Xunqueira".

Esta jurisdicción del orden contencioso-administrativo, como venimos reiterando (así lo hemos declarado en nuestras Sentencias de 15 de marzo, 16 de abril, 28 de mayo, 4 y 10 de junio, 23 de septiembre y 4 de diciembre de 2003), no puede limitarse a decidir sobre la corrección procedimental del deslinde practicado, ya que éste, conforme a lo establecido por los artículos 11 y 13.1 de la referida Ley de Costas, tiene como finalidad constatar la existencia de las características físicas de los bienes, relacionadas en los mencionados artículos 3, 4 y 5 de la misma Ley, para declarar la posesión y titularidad dominical a favor del Estado, de modo que a tal actividad administrativa debe extender su control la jurisdicción contencioso-administrativa para resolver si aquélla se ajusta o no a lo dispuesto en los indicados preceptos.

El motivo ha de ser desestimado partiendo de lo que hemos reiterado en la STS de 18 de octubre de 2004: "importa al menos dejar bien claro que desde la entrada en vigor de la Constitución no es posible, en ningún caso, la existencia de parcelas de propiedad privada en esa zona"; STS en la que reproducíamos la doctrina establecida al efecto por este Tribunal Supremo en STS de 6 de marzo de 1990: "Segundo.- Ya con este punto de partida será de recordar ante todo que esta Sala carece de jurisdicción para formular pronunciamientos de titularidad dominical ---art. 2.) de la Ley Jurisdiccional--- y que por tanto sus declaraciones al respecto no tiene otra virtualidad que la meramente prejudicial establecida en el art. 4.1 de la Ley Jurisdiccional. Con esta precisión ha de subrayarse que después de la Constitución no resultan ya viables en ningún caso las parcelas de propiedad privada en el ámbito de la zona marítimo-terrestre.

Así deriva terminantemente de su art. 132,2: este precepto después de "remitirse" a la ley para la concreción de qué bienes integran el dominio público estatal, abandona ese criterio para asumir el directo protagonismo en la definición del dominio público marítimo incluyendo dentro de éste "en todo caso" la zona marítimo-terrestre.

No existe ya posibilidad de propiedad privada dentro de dicha zona. Y ello desde el momento mismo de la publicación de la Constitución.

Naturalmente el citado art. 132,2 "convive" con el art. 33,3 también de la Constitución, convivencia o contexto éstos que exigen una interpretación sistemática que se resuelve entendiendo que en tanto se dictara la normativa al respecto ---hoy Ley de Costas, 22/1988, de 28 de julio con su Reglamento aprobado por Real Decreto 1471-1989, de 1.º de diciembre---, el particular gozaría de una posesión análoga a la que ostenta el concesionario: esta situación es perfectamente compatible con la afirmación de dominio público".

Y, por si lo que esta sentencia que acabamos de transcribir no resultara del todo convincente, recordaremos ---como hacíamos en la citada de 18 de octubre de 2004--- también la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991, que dice, entre otras cosas, que el legislador puede establecer "regulaciones distintas de la propiedad en razón de la naturaleza propia de los bienes y en atención a características generales de éstos, como es, en el caso que ahora nos ocupa, la de contigüidad o proximidad respecto del dominio público marítimo- terrestre".

Por otro lado, señala que la "eliminación de las titularidades privadas sobre terrenos incluidos en el dominio público sobre la ribera del mar no puede ser considerada, desde el punto de vista constitucional, como una decisión arbitraria o carente de justificación, pues es, cuando menos, la forma más simple y directa de poner en práctica una decisión ya adoptada por la Constitución misma, de manera que si de expropiación ha de hablarse, es aquélla la que establece la causa expropiandi".

En relación con la eventual existencia de enclaves de propiedad privada en el dominio público, señala que si éstos "se mantuviesen en los términos actuales, las limitaciones que al uso y aprovechamiento de tales bienes pudiera resultar de la nueva regulación legal no podrían ser consideradas, aunque fueran más intensas que las anteriores, como privación del derecho de propiedad".

Por otra parte esta Sala, en sentencias de 10, 12 y 17 de febrero de 2004 ha declarado que "la finalidad de la Ley de Costas 22/88, de 28 de julio no fue sólo la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección de dominio público marítimo-terrestre sino la de imponer un remedio activo frente a las situaciones consumadas del pasado, en defensa de unos bienes constitucionalmente protegidos (artículo 132 C. E.).

Todo el sistema transitorio de la Ley 22/88 demuestra lo dicho: la Ley impone su regulación también hacia el pasado, pues se sobrepone incluso a anteriores declaraciones de propiedad particular por sentencias firmes (Disposición Transitoria 1ª -1) y también a títulos anteriores amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (Disposición Transitoria 1ª-2).

Esta vocación de la Ley 22/88 se observa claramente en su Disposición Transitoria Primera núm. 3, que (aunque aquí no sea aplicable, por referirse a terrenos no deslindados o deslindados sólo parcialmente) dispone que el deslinde habrá de realizarse para todos los terrenos que resulten incluidos en el dominio público "aunque hayan sido ocupados por obras", caso en que la Disposición Transitoria Tercera, núm. 3, del Reglamento 1471/89 de 1 de diciembre, remite a la Disposición Transitoria Cuarta, núm. 1, que articula todo un sistema según se trate de obras previas autorizadas o no autorizadas.

Es más, el núm. 4 de esta Disposición Transitoria Tercera del Reglamento es sumamente revelador, puesto que dispone que si las obras o instalaciones no hubieran sido objeto de concesión por emplazarse más allá de la línea de deslinde que debiera haberse fijado con arreglo a la Ley de Costas de 26 de abril de 1969, se otorgará dicha concesión conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta del Reglamento.

Este precepto demuestra que las nuevas categorías de bienes de dominio público marítimo- terrestre de la Ley 22/88 afectan sin duda a situaciones previamente consolidadas.

Esta regulación expresa para los casos de terrenos no deslindados es analógicamente aplicable a los casos de terrenos deslindados conforme a la Ley 28/69, de 26 de abril pero que han de serlo conforme a los criterios de la nueva Ley 22/88, aunque la Disposición Transitoria 1ª -4 no sea tan explícita.

Y la conclusión de todo ello es clara: lo que importa en la regulación legal no es el terreno tal como ha sido transformado por obras o instalaciones sino tal como es por naturaleza; las características naturales son las que determinan su calificación jurídica y son las que han de ser tenidas en cuenta al trazar el deslinde".

Esta tesis, por lo demás, es la mantenida por este mismo Tribunal en sentencia de 30 de diciembre de 2003 (casación núm. 2666/00), que se remite a la de 20 de octubre de 2000 (casación 9670/98). En ella decíamos lo siguiente: "La circunstancia de que un suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición geomorfológica, estando contemplada en las Disposiciones Transitorias de la propia Ley de Costas la compatibilidad del dominio público marítimo-terrestre con la clasificación como urbano del suelo por haber sido urbanizado en ejecución del planeamiento, de manera que la urbanización de un terreno no constituye un hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículo 3.1 b de la Ley de Costas y 3.1 b de su Reglamento, por lo que si, como en este caso, se ha demostrado que constituye un importante depósito de arenas litorales, debe incluirse en el dominio público marítimo-terrestre".

Igualmente en la STS de 31 de diciembre de 2003 se expone que "aunque fuera cierto, y ello se dice ahora con el valor de mera hipótesis, que los documentos de fechas 20 y 30 de septiembre de 1954 y 26 de junio de 1986 hubieran reconocido que los terrenos en cuestión eran de propiedad privada, no por ello sería disconforme a Derecho el deslinde practicado, pues es del mandato posterior de esa Ley 22/1988, y no de un actuar ilícito, por contrario al principio que prohíbe ir contra los actos propios (que es lo que denuncia el quinto de los motivos de casación), del que deriva hoy, obligadamente, la inclusión de aquellos terrenos en el dominio público marítimo terrestre. En este sentido, basta lo dicho por este Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 y 18 de diciembre de 2003, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 1245 de 1999 y 6397 de 2000, para afirmar la corrección de aquel pasaje de la sentencia recurrida en el que se lee; "(...) sin que puedan admitirse enclaves de carácter privado en la zona marítimo-terrestre, de modo que las propiedades privadas existentes desaparecen mediante la conversión en derechos concesionales sobre el dominio público (...)".

Por último, en la STS de 19 de octubre de 2004 hemos expuesto que en relación con las situaciones existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la LC, problema que se aborda en las transitorias de esa Ley de 1988, que "los efectos del deslinde de la zona marítimo-terrestre son distintos en la Ley de 1969 y en la vigente: En la Ley de Costas de 1969 ---como en la Ley de Montes de 21 de noviembre del 2003 (art. 21)--- el deslinde declaraba únicamente el estado posesorio (cfr. artículo 6,3, inciso segundo), mientras que conforme al artículo 13 de la Ley de Costas de 1988, sobre el que el Abogado del Estado hace pivotar su argumentación, el deslinde "declara la posesión y la titularidad dominical a favor del Estado".

Y precisamente porque los efectos son distintos en una y otra Ley, el aludido inciso del artículo 6.3 de la Ley de 1969, después de decir que: "La atribución de posesión, consecuencia del deslinde....", añadía que esa atribución de posesión "no podrá realizarse respecto a las fincas o derechos amparadas por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria; aunque sin perjuicio de la facultad de la Administración para ejercitar las acciones judiciales pertinentes".

A esto se debe que, la sentencia impugnada ---teniendo por sobreentendido que todo esto es algo sabido--- dijo en su fundamento cuarto, inciso final, para sostener la temporaneidad de la acción, "que, en tanto no se rectifique la titularidad registral, el asiento está protegido y su titular puede defenderlo como un derecho permanente".

Quizá debió ser más elocuente la Sala de instancia pero ---si se tiene presente--- que los efectos del deslinde son distintos en la Ley de Costas de 1969 ---el deslinde atribuye sólo la posesión--- y en la Ley de 1988 ---el deslinde atribuye la propiedad--- la que dice se hace claro".

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 2.000'00 euros, (artículo 139.3 de la citada Ley), a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción y las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.