STS, 29 de Octubre de 1996
| Ponente | D. JOSE ANTONIO SOMALO GIMENEZ |
| Número de Recurso | 1030/1996 |
| Procedimiento | Recurso de casación. Unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Daniel del Cerro Rueda en nombre y representación de PROSESA, contra la sentencia de 26 de Enero de 1996 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 20 de Abril de 1995 del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés dictada en autos seguidos por D. Constantino, D. Luis Antonio, D. Matías, D. Daniel, D. Jesús Manuel, D. Rafael, D. Federico, D. Pedro Miguel, D. Jose Ramón, D. Joaquín, D. Cesar, D. Juan Ignacio, D. Valentín, D. Jaime, D. Cosmey D. Juan Pablo, contra ENSIDESA, PROSESA y VIGILANCIA INTEGRADA, S.A., sobre Cantidad.
Con fecha 20 de Abril de 1995, el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:" Estimando parcialmente las demandas formuladas por la Confederación Sindical de CC.OO. U.R. de Asturias, en nombre de los trabajadores que seguidamente se relacionarán, contra LA EMPRESA NACIONAL SIDERÚRGICA (ENSIDESA), LA EMPRESA PROTECCIÓN Y SEGURIDAD, S.A. (PROSESA), y LA EMPRESA VIGILANCIA INTEGRADA, S.A. (VINSA).- Condeno a la empresa PROSESA a abonar por el concepto de plus de peligrosidad las cantidades siguientes, devengadas durante el período reclamado: 58.221 pts. a D. Constantino.- 56.095 pts. a D. Luis Antonio.- 58.221 pts. a D. Matías.- 58.221 pts. a D. Daniel.- 53.544 pts. a D. Jesús Manuel.- 58.221 pts. a D. Rafael.- 58.221 pts. a D. Federico.- 58.221 pts. a D. Pedro Miguel.- 58.221 pts. a D. Jose Ramón.- 58.221 a D. Joaquín.- 58.221 pts. a D. Cesar.- 58.221 pts. a D. Juan Ignacio.- 58.221 pts. a D. Valentín.- 53.705 pts. a D. Jaime.- 56.095 pts. a D. Cosme.- 58.221 pts. a D. Juan Pablo.- Absuelvo de la demanda a ENSIDESA y VINSA".
En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Los demandantes han presentado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa PROTECCIÓN y SEGURIDAD, S.A. (PROSESA) con la categoría profesional de VIGILANTES JURADOS y la antigüedad que señalan en las respectivas demandas.- La prestación de servicios consistía en vigilar las instalaciones de ENSIDESA con la que PROSESA tenía al efecto suscrito contrato mantenido en vigor hasta el 9 de junio de 1.994. A partir de esta fecha las labores de vigilancia fueron encomendadas a la empresa VIGILANCIA INTEGRADA, S.A. (VINSA), por cuenta de la cual continuaron los actores con la prestación de servicios.- SEGUNDO.- Durante la relación laboral entre la empresa PROSESA y los actores, éstos percibieron hasta el 1 de abril de 1.994 el plus de peligrosidad cuya cuantía mensual ascendía a 17.500 pts. para el año referido. Mientras recibieron el citado plus los actores realizaron la vigilancia encomendada con arma de fuego.- TERCERO.- Las condiciones del contrato por el que ENSIDESA encargó a PROSESA la vigilancia de sus instalaciones fueron modificadas por aquella en el sentido de que a partir del 1 de abril de 1.994 la mayor parte de los puestos de vigilancia tenían que ser desempeñados sin arma de fuego.- Por este motivo la empresa PROSESA suprimió con esa fecha el abono a los actores del plus de peligrosidad, sin que las funciones desempeñadas por los demandantes experimentaran otra variación que las de ser realizadas sin arma de fuego.- La supresión del plus fue precedida de un escrito fechado el 29 de marzo de 1.994 mediante el que PROSESA comunicó al Comité de Empresa que a partir del 1 de abril de 1.994 se produciría una reconfiguración del Servicio de Seguridad de las Factorías de ENSIDESA con la finalidad de adaptar el mismo a las especificaciones de la petición de oferta, de fecha 10-1-1994 y al correspondiente contrato mercantil con vigor 1-4-1994, de forma que pasaría a prestarse sin armas de fuego el servicio, en determinados puestos.- CUARTO.- Las cantidades que como consecuencia de la supresión del plus de peligrosidad han dejado de percibir los actores hasta pasar a depender de la empresa VINSA son las que especifican en el hecho cuarto de cada demanda, el cual en este extremo se da por reproducido.- QUINTO.- La empresa PROSESA no ha abonado tampoco a los demandantes durante las vacaciones, el plus de nocturnidad, cuyo importe es para cada actor el especificado en la respectiva demanda.- SEXTO.- Los demandantes agotaron la vía conciliatoria previa ante la U.M.A.C.- SÉPTIMO.- La cuestión litigiosa afecta a un gran número de trabajadores."
Posteriormente, con fecha 26 de Enero de 1996, la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, con íntegra desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa Protección y Seguridad, S.A. y acogiendo el entablado por los demandantes frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Avilés de fecha veinte de abril de mil novecientos noventa y cinco en proceso suscitado sobre crédito retributivo por éstos contra aquella, ENSIDESA y Vigilancia Integrada, S.A., debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, condenando a la empleadora referida a satisfacer a los actores en la paga de vacaciones a que reclamación se contrae el importe del plus de nocturnidad que cada uno venía percibiendo mensualmente durante su servicio activo, con confirmación en cuanto del resto de la condena pronunciada en instancia, así como a la pérdida del depósito y de la consignación que ha constituido para recurrir, a los que se dará el destino la ley".
Por la representación procesal de PROSESA, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, con fecha 21 de Marzo de 1996, en el que se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley de Procedimiento Laboral, la contradicción existente entre la citada sentencia recurrida y las certificadas que se aportan, así como infracción de las disposiciones legales que se citan.
Por Providencia de esta Sala de fecha 23 de Abril de 1996, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida por término de diez días.
No habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe, en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 23 de Octubre de 1996, en el que tuvo lugar.
El objeto del presente recurso queda reducido a debatir la repercusión que en la retribución de las vacaciones ha de tener el plus de nocturnidad.
La sentencia impugnada, que es la dictada en 26 de Enero de 1996 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, estimó el recurso de suplicación formulado por los actores contra la sentencia de instancia condenando a la empresa PROSESA a abonar a los trabajadores reclamantes la paga de vacaciones con la inclusión en ella del plus de nocturnidad. Y ello por entender que según dispone el artículo 7º del Convenio nº 132 de la O.I.T., dada la condición normal del plus de nocturnidad en las percepciones ordinarias, dicho plus debe incluirse al menos en su promedio en la remuneración por vacaciones ya que dicho artículo alude a la "remuneración normal o media" de las citadas percepciones ordinarias.
Según se alega en el recurso la sentencia impugnada quebranta la unidad de doctrina ya consolidada en sentencias de esta Sala y como sentencia a contrastar con la recurrida aporta la de 12 de Septiembre de 1995, resolución que cumple los requisitos de identidad que para la viabilidad de este recurso establece el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. Así también en ella se solicita el abono de plus de nocturnidad en la paga de vacaciones aplicándose a los litigantes el mismo Convenio colectivo en una y otra resolución y utilizándose en ambas los mismos fundamentos y pretensiones. Las respuestas judiciales difieren, pues la sentencia recurrida estima la petición de los actores y la comparada con ella la rechaza.
La entidad recurrente sostiene que la resolución impugnada ha infringido, por aplicación indebida, los artículos 7.1 del Convenio 132 de la O.I.T y 38 del Estatuto de los Trabajadores y por inaplicación el actual 46.2 del Convenio Colectivo Nacional de las Empresas de Seguridad publicado en el B.O.E. el 4 de Mayo de 1994 en vigor desde el 1 de Enero de dicho año.
El recurso debe prosperar y estimarse por las siguientes razones. La norma contenida en el artículo 7.1 del Convenio de la O.I.T. citado, sobre retribución de vacaciones, con arreglo a la remuneración normal o media, es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma, según ha entendido la sentencia de esta Sala de 6 de Noviembre de 1992. Pero es función típica del Convenio, en esta materia de retribución por vacaciones, ante la falta de precisión al respecto del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, la determinación de los factores de cálculo de dicha retribución, completando la regla general mencionada. El Convenio sin embargo puede apartarse de esta regla general, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indispensables de derecho necesario.
Por otro lado, el artículo 46.2 del Convenio Colectivo citado de empresas de seguridad, dispone que las vacaciones se abonarán por el total de la tabla y por los conceptos comprendidos en ella no figurando en estas tablas el plus de nocturnidad aunque si otros como el de transporte y vestuario que por su naturaleza extrasalarial y estar incluidos en el artículo 74 del Convenio, referente a complementos de indemnizaciones o suplidos, podrían estar fuera de la retribución por vacaciones de no establecerlo el Convenio.
Debe añadirse que como acertadamente advierte el Ministerio Fiscal en su informe, el plus nocturno se configura en el Convenio, en su artículo 71 f) no como un complemento porcentual sobre los conceptos salariales sino como cantidad a pagar por cada hora nocturna trabajada, lo que es difícilmente trasladable a las vacaciones.
Completando los argumentos anteriores, no debe olvidarse que el propio Convenio 132 de la O.I.T. en su artículo 1º establece que "la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del pais."
De aquí que deban aplicarse los artículos citados del Convenio, que respeta los mínimos necesarios en esta materia, sin que ello suponga infracción de los artículos 7.1 del convenio de la O.I.T. y 38 del Estatuto de los Trabajadores. Y al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede la estimación del recurso con la consiguiente casación y anulación de la misma. A su vez debe resolverse el debate planteado en suplicación desestimando este recurso en cuanto al plus de nocturnidad reclamado por los actores. No ha lugar a imposición en costas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral y devuélvase a la recurrente el depósito constituido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 226 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Daniel del Cerro Rueda en nombre y representación de PROSESA, contra la sentencia de 26 de Enero de 1996 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. Casamos y anulamos dicha sentencia y resolviendo el debate planteado en suplicación al impugnarse la sentencia de 20 de Abril de 1995 del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés dictada en autos seguidos por D. Constantino, D. Luis Antonio, D. Matías, D. Daniel, D. Jesús Manuel, D. Rafael, D. Federico, D. Pedro Miguel, D. Jose Ramón, D. Joaquín, D. Cesar, D. Juan Ignacio, D. Valentín, D. Jaime, D. Cosmey D. Juan Pablo, contra ENSIDESA, PROSESA y VIGILANCIA INTEGRADA, S.A., desestimamos este recurso en cuanto al plus de nocturnidad discutido, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas. Devuélvase a la recurrente el depósito constituido.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Somalo Giménez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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