SAN 21/2004, 29 de Marzo de 2004
| Ponente | MANUEL GARCÍA FERNÁNDEZ-LOMANA |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Social |
| ECLI | ES:AN:2004:2215 |
| Número de Recurso | 217/2003 |
MANUEL GARCIA FERNANDEZ-LOMANADANIEL BASTERRA MONTSERRATJOSÉ JOAQUÍN JIMÉNEZ SÁNCHEZ
SENTENCIA
Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil cuatro.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento 00217/2003seguido por demanda de DIRECCION GENERAL DE TRABAJO ALDEASA SA; UGT, USO, CC.OO.y MINISTERIO FISCAL.sobre IMPUGNACION
Según consta en autos, el día 22 de diciembre de 2003 se presentó demanda por DIRECCION GENERAL DE TRABAJO contra ALDEASA SA; UGT, USO CC.OO. y MINISTERIO FISCAL. sobre IMPUGNACION DE CONVENIO
La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 22 de marzo de 2004 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba
Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.
Resultando y así se declaran, los siguientes
El art 41.d) del Convenio Colectivo de ALDEASA para los años 2003 a 2006 establece: "Lactancia. Las horas establecidas como permiso para la lactancia podrán acumularse mediante el disfrute de un mes de permiso retribuido, o la proporción que corresponda en función del periodo de alta de la madre con posterioridad al parto, hasta que el hijo cumpla nueve meses".
En los Convenios Colectivos suscritos desde 1995 se ha venido estableciendo que las horas establecidas como permiso de lactancia podrían acumularse mediante el disfrute de un mes de permiso retribuido. No consta que con anterioridad a la vigencia del Convenio impugnado la Dirección General de Trabajo haya formulado comunicación de oficio solicitando que fuese declarada la ilegalidad de tal norma.
En el período de tiempo que va desde 1999 hasta la fecha un total de 149 trabajadoras han solicitado la acumulación del permiso para su disfrute en un mes. Por el contrario trabajadoras han optado por disfrutar del permiso sin acumularlo.
Se han cumplido las previsiones legales.
En esencia el problema jurídico que se plantea es el siguiente: Para la Dirección General de Trabajo lo pretendido por el art 37.4 del ET no es otra que garantizar la asistencia continuada del menor durante los primeros nueve meses de vida. Lo importante no es que la madre se encargue de la lactancia en los nueve primeros meses de vida, sino que los padres presten la debida atención al niño durante los primeros nueve meses. Por ello entiende la Administración que si el permiso se acumula en su disfrute la finalidad pretendida por la norma queda interrumpida. No discute la Administración que puede mejorarse la norma contenida en el Estatuto, pero siempre con respeto a la finalidad de la norma que no es otra que la atención continuada.
Frente a este argumento las partes demandadas oponen que la Administración va en contra de sus propios actos, pues siendo la regulación similar en los anteriores Convenios Colectivos nunca se opuso tacha de ilegalidad. Añadiéndose que la norma del art 37.4 del ET es de derecho necesario relativo y que, por lo tanto, es posible su mejora y esto es precisamente lo que hace el art 41.d) del Convenio. Por último se dice que la acumulación no es obligatoria y que son los trabajadores los que optan por el sistema establecido en el art 41.d) del Convenio o por el sistema del art 34.7 del ET.
La doctrina de los actos propios no puede suponer la convalidación de una norma contraria al...
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