STS, 12 de Enero de 2006

Con fecha 20 de julio de 1993, se presentó por TEXTIL SANTANDERINA S.A. en la Delegación de Cantabria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, solicitud de devolución de ingresos indebidos por importe de 210.668.021 ptas., amparando su pretensión en que al ser la empresa reclamante suministradora de material militar para el Ministerio de Defensa, encontrábase en situación de desventaja frente a los competidores extranjeros que realizaban similares operaciones, ya que, en virtud de la Ley 6/1987, de 14 de mayo , sobre dotaciones presupuestarias para inversiones y sostenimiento de las Fuerzas Armadas, las importaciones de material militar estaban exentas de IVA y no así sus entregas interiores, entendiendo que en base a los principios de no discriminación y de igualdad contenidos respectivamente en el Tratado de Roma y en la Constitución, debería aplicarse la exención también a los nacionales en sus operaciones interiores, entendiendo por ello que el IVA repercutido desde abril de 1988 a junio de 1993 por la cuantía antes mencionada había sido objeto de ingreso indebido, solicitando su devolución.

La Dependencia de Gestión, mediante acuerdo notificado el 8 de noviembre de 1993, desestimó por extemporánea la solicitud relativa a los períodos de marzo, abril y mayo de 1988 en aplicación de lo previsto en el art. 3 del Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre , sobre procedimiento para la devolución de ingresos indebidos, y, en relación al resto de los períodos, desestimó la solicitud en base a no existir ni en la Ley 30/1985, de 21 de agosto , ni en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , ambas reguladoras del IVA, ningún precepto que contemplase la cuestionada exención, derivándose de ello la procedencia de la repercusión del IVA en su día efectuada.

Con fecha 26 de noviembre de 1993, se interpuso reclamación económico- administrativa contra el acuerdo de la Dependencia de Gestión ante el Tribunal Económico- Administrativo Regional (TEAR) de Cantabria, que, con fecha 27 de julio de 1994, acordó desestimar la reclamación con fundamento en que la normativa reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, básicamente las Leyes 30/1985 y 37/1992 , no contemplaba exención alguna para las operaciones objeto del expediente, y sin que fuera de aplicación la establecida en el art. 2 de la Ley 6/1987 , sobre inversiones de las Fuerzas Armadas, ya que la misma afecta, exclusivamente, a operaciones de importación de material militar, no así a las operaciones interiores; el acuerdo fue notificado el 7 de noviembre de 1994.

Promovido recurso de alzada ante el Tribunal Económico-administrativo Centra (TEAC), fue desestimado en acuerdo de 30 de abril de 1996 (R.G. 8670-94; R.S. 385-94-I), que confirmó la Resolución del TEAR de Cantabria.

En el recurso contencioso-administrativo num. 533/1996 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 1999 , cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Textil Santanderina S.A., y en su nombre y representación la Procuradora Dª Almudena Vázquez Juarez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 30 de abril de 1996, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de TEXTIL SANTANDERINA S.A. se preparó recurso de casación y , una vez tenido por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Por escrito presentado en el Registro de este Tribunal el 8 de marzo de 2001 el recurrente formalizó el recurso de casación. Admitido el recurso por auto de 18 de noviembre de 2002 , se entregó copia del escrito de interposición al Abogado del Estado para que formalizase su escrito de oposición. Conclusas las actuaciones, por providencia de 4 de julio de 2005 se señaló el día 11 de enero de 2006 para la votación y fallo de este recurso, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó,

La sentencia recurrida, después de indicar la resolución del TEAC objeto de impugnación, decía que la entidad actora habitualmente suministraba uniformes militares, de su propia fabricación, para el Ejército mediante adjudicación de contrato de suministro por el Ministerio de Defensa. Sostenía por ello que puede ser considerada fabricante de material de uso específico militar, y entiende que se incluye en el ámbito de aplicación de la Ley 6/1987 , que establece la exención de IVA respecto de las importaciones de armamento, munición y material de uso específicamente militar. Pero siendo que la exención está prevista solo para el caso de importación de dicho material y no para la fabricación interior, entiende la actora que la norma vulnera el art. 14 de la Constitución , que obligaría a interponer una cuestión de inconstitucionalidad, y los principios de trato igual contenidos en el Tratado de Roma, que impediría la aplicación de la norma.

Antes de entrar en el estudio de la posible discriminación alegada, la sentencia de instancia quiso determinar si la actividad de fabricación de la actora se encontraría en el ámbito de la exención descrita, esto es, si los uniformes militares tienen la consideración de material de uso específicamente militar, porque de no ser ello así, ninguna discriminación es predicable, ya que en ningún caso el material objeto de autos, sea o no importado, se encontraría exento.

La Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional se inclinó por entender que el uniforme militar no puede ser considerado de uso especifico militar, ya que la diferencia con otros uniformes -- piénsese en los usados por el personal sanitario, de grandes almacenes, de establecimientos industriales, de centros docentes, etc... --, no es esencial, sino en relación con su forma y color, pero no requiere ni una industria esecializada, ni aplicaciones de técnicas específicas, ni proceso de elaboración que sustancialmente los difiera de otros uniformes. La finalidad de la norma definidora de la exención es la potenciación y modernización de nuestras Fuerzas Armadas, lo que obliga a interpretar el término "material", que viene precedido de los términos "armamento" y "munición", como aquellos instrumentos y efectos de uso exclusivo y excluyente de las Fuerzas Armadas y de aplicación a lo que es su función recogida en el art. 8 de la Constitución . Otra interpretación nos llevaría a concluir que cualquier material utilizado por el ejército sería específico del mismo, desde utensilios de cocina, limpieza, o cualquier otro, que pudiendo ser utilizado por cualquier colectivo lo fuese también por las Fuerzas Armadas. Así las cosas, hemos de reducir el concepto de "material específico" a aquél que efectivamente los es, y que por su configuración y elaboración sirve directamente a las funciones antes señaladas, requiriéndose técnicas en su elaboración propias de su especialidad, aunque residualmente puedan ser utilizados en otros ámbitos de la actividad humana.

De todo ello concluía la sentencia recurrida que la actividad de la actora nunca se incluiría en el ámbito de aplicación de la norma que analizamos ni aún en el caso en que la exención se extendiese a la fabricación interior. Ello hace innecesario el estudio de una posible discriminación de la regulación, ya que ello no incidiría en la resolución del presente conflicto.

El presente recurso de casación se basa en tres motivos: Los dos primeros, formulados al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales causantes de indefensión y el tercero, de acuerdo con el art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas jurídicas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El primero de los motivos se estructura en dos subapartados. En el primero "Infracción de las normas reguladoras de la Sentencia" se cita como vulnerado el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante ) y se reprocha a la sentencia impugnada: "a) Omisión en su relato de que la actora, en la formulación de su demanda y, en concreto, en el último párrafo de su ALEGACIÓN SEGUNDA, afirma que la Resolución del TEAC no cuestiona en absoluto que los suministros efectuados por TEXTIL SANTANDERINA S.A. al Ministerio de Defensa, objeto del presente procedimiento, lo sean de material de uso específicamente militar del contemplado en la Ley de Dotaciones Presupuestarias para Inversiones y Sostenimiento de las Fuerzas Armadas, por lo que esta parte entiende que lo admite de adverso. b) Tampoco costa en el relato de hechos que la conceptuación de uso específicamente militar de los productos suministrados por la actora al Ministerio de Defensa, ha sido objeto de controversia por primera vez en el proceso.

En el segundo subapartado, bajo el epígrafe "En lo que atañe a los hechos probados", la representación procesal de la parte recurrente señala que la sentencia no hace referencia al expediente administrativo "que es el que es" desde la publicación del concurso y sus pliegos de condiciones, pasando por su financiación con cargo a una partida concreta de los Presupuestos Generales del Estado dentro del Programa de Inversiones y Sostenimiento de las Fuerzas Armadas, su adjudicación a la demandante y todos los actos procedimentales a que ha dado lugar la solicitud de ingresos indebidos, desde las instancias administrativas y económico- administrativas, sin controversia alguna sobre el carácter el uso específicamente militar de los productos objeto del procedimiento.

La sentencia considera como probado que los productos objeto del procedimiento no constituyen material de uso específicamente militar, del contemplado en la Ley de Dotaciones, vulnerando así el art. 67.1, "in fine", de la LJCA , que obliga a decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso, y el 359 LEC , que establece que las sentencias han de ser congruentes con la demanda y demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que ésta exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

Puede entenderse, en definitiva, que en el motivo que se analiza se realiza un doble reproche a la sentencia de instancia: uno formal, consistente en la omisión o ausencia de determinadas referencias explícitas al último párrafo de la alegación segunda de la demanda; y otro que puede considerarse, convencionalmente, más de índole material o sustantivo como es la consideración "ex novo" de una alegación en la fase procesal, la infracción de la prohibición de la "reformatio in peius" o la fundamentación del fallo en un hecho no controvertido o el haber incurrido en incongruencia.

Más ninguno de dichos reparos puede ser acogido como auténtico motivo de casación por las razones que a continuación se expresan:

1. El invocado art. 248.3 LOPJ establece una estructura formal de la sentencia que ha sido observada y sustancialmente cumplida por la sentencia que se recurre, dotada de un encabezamiento que identifica el órgano jurisdiccional, las partes y el objeto del proceso, unos antecedentes de hechos que resumen la tramitación del procedimiento y unos fundamentos jurídicos que dan a conocer la razón de decidir o los argumentos con los que se justifica el fallo desestimatorio de la pretensión deducida. Puede estarse o no de acuerdo con el contenido de tales razones, pero no cabe duda que cumplen con la finalidad constitucional y procesal de la motivación (art. 120.3 CE y arts. 248. 3 LOPJ Y 372 LEC/1881 ).

   En manera alguna, ni el citado precepto de la Ley Orgánica ni el artículo 372 LEC/1881 imponen una referencia obligada y explícita a los contenidos de los documentos mencionados por la recurrente.

2. El también mencionado artículo 359 LEC/1881 exige a las sentencias, además de claridad y precisión, congruencia, pero no se incurre en incongruencia cuando se resuelve en instancia sobre la base de cuestiones suscitadas en el proceso que han sido o podido ser objeto de debate. Y ésto es lo que ocurre en el presente caso en relación con la cuestión de si el suministro de la recurrente al Ministerio de Defensa merece o no la consideración de "material de uso específicamente militar". Esta razón de decidir del Tribunal de instancia no aparece "ex novo" en la sentencia, sino que se introduce en el debate procesal por medio de la contestación a la demanda. Basta la lectura de este documento para comprobar que el Abogado del Estado aduce que la exención del IVA, según el art. 2 de la Ley 44/1982 , se refiere a la importación de armamento, munición y material de uso específicamente militar y considera que el primer análisis que ha de realizarse es si los uniformes de campaña y de trabajo suministrados por la actora a los tres Ejércitos pueden incluirse en la referida categoría. Si ésto es así, lo incongruente hubiera sido prescindir de una alegación oportunamente efectuada por una de las partes sobre la que la demandante tuvo oportunidad de alegar, como efectivamente hizo argumentando que el "uso específicamente militar" de su suministro era reconocido por la Administración o había sido ya probado por el "reconocimiento de adverso".

   La sentencia impugnada, como ha quedado razonado, no incurre realmente en ninguna clase de incongruencia (extra petita, ultra petita, omisiva o interna). Se atiene a la pretensión formulada y la desestima porque no acoge la causa petendi: una discriminación que el Tribunal de instancia no entiende jurídicamente apreciable.

   La cuestión de la discriminación como base de la pretensión formulada es introducida en el debate procesal, precisamente, por la demandante. Y a ésta corresponde, en principio, acreditar los supuestos de hecho o los elementos configuradores necesarios para apreciar tal discriminación, como es la homogeneidad de los términos de comparación. Y el fallo se fundamenta precisamente en la heterogeneidad de los suministros que tratan de compararse a efectos de su régimen fiscal en el IVA.

   Por tanto, desde la perspectiva de la congruencia, tampoco se observa una falta de adecuación entre la pretensión formulada de anulación de las resoluciones del TEARMa y TEAC y de reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos, y de la oposición formulada por la Administración demandada con respecto al fallo desestimatorio de la sentencia. Ni tampoco existe una falta de correspondencia entre la "causa petendi" de dicha devolución consistente en un ingreso que se estima discriminatorio y la "ratio decidendi" de la sentencia al considerar que no se produce tal discriminación por una argumentación opuesta en su momento procesal oportuno por la demandada, consistente en que el suministro de la demandante no podía compararse con el que es objeto de exención, puesto que, a diferencia de éste, aquél no tiene un uso específicamente militar. O, en otras palabras, excluye la discriminación porque no es válido el término de comparación.

   En definitiva, no puede proyectarse sobre las exigencias procesales de la sentencia, contenidas en los referidos artículos 248.3 LOPJ y 359 LEC , lo que, por su naturaleza, de existir, sería un eventual error en el razonamiento jurídico de la sentencia que se recurre.

3. La invocación de la prohibición de la "reformatio in peius" no puede sino considerarse como retórica, pues la situación jurídica de la recurrente no se ve perjudicada o empeorada como consecuencia de su recurso. Simplemente no se acoge su pretensión porque, en instancia, el Tribunal entiende que asiste razón al Abogado del Estado cuando niega que sea posible comparar la exención del impuesto de un suministro de armamento, munición o de material de uso específicamente militar con la sujeción al gravamen de suministros que no tienen este específico uso militar.

Bajo el epígrafe "II) Infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, produciéndose indefensión de las partes", la recurrente parece aludir, precisamente, a una cuestión que atañe a la carga de la prueba señalando que por medio de ésta las partes tratan de llevar a la convicción del órgano judicial los hechos en que fundamentan las pretensiones. Pero su objeto han de ser los hechos discutidos por las partes, de tal manera que si la demandada, en este caso la Administración, acepta la totalidad de los mismos no es necesario el recibimiento del pleito a prueba. Y, según la recurrente, en virtud del expediente administrativo se consideró por la Administración como hecho probado que los productos suministrados al Ministerio de Defensa eran de uso específicamente militar del contemplado en la reiterada Ley de Dotaciones, por lo que no se solicitó el recibimiento a prueba.

Se reitera, además, en el motivo que la sentencia violenta la prohibición de la "reformatio in peius", admitida jurisprudencialmente ( SSTS de 21 de mayo y 5 de noviembre de 1988 ), dado que la actora no ha sido oída respecto a la cuestión nueva suscitada.

Puede entenderse, en principio, que este segundo motivo, en la primera parte de su formulación, sitúa correctamente el defecto atribuido a la sentencia en el ámbito jurídico que le corresponde; esto es, que la sentencia no puede basar su fallo desestimatorio de la pretensión en la falta de prueba de algún hecho aducido por la demandante que no ha sido objeto de prueba por estar admitido por la demandada.

En efecto, están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad, salvo los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes (Cfr. art. 281.3 LEC/2000 ). Sin embargo, la tesis del motivo no puede ser acogida por dos razones.

En primer lugar, porque la consideración de un bien como de "uso específicamente militar" implica una cierta calificación. O, dicho en otros términos, una cosa es acreditar que el suministro de la recurrente era o no, realmente, de uniformes de campaña y de trabajo y otra la consideración que tales uniformes merecen desde la perspectiva de la exención del impuesto lo que implica la aplicación a este suministro de un concepto jurídico indeterminado, puesto que evidentemente no se trata de armas o de munición si es, sin embargo, de "uso específicamente militar". Es decir puede haber conformidad sobre el objeto del suministro y controversia sobre la aplicación del referido concepto jurídico indeterminado que utiliza la norma para configurar la exención.

En segundo término, que no existía coincidencia de las partes en la calificación que merecía el suministro, desde la perspectiva de la exención del IVA, lo evidencia la oposición que formula el Abogado del Estado desde su escrito de contestación a la demanda. Oposición que no podía ser ignorada por el Tribunal como no debía ser tampoco ignorada por la propia parte demandante que debía articular la defensa de su derecho en el debate procesal sobre la indicada cuestión objeto de controversia.

Y, desde luego, en el presente caso ni se ha privado a la demandante de un trámite procesal, ni el art. 24.1 CE , al reconocer el derecho a la tutela judicial efectiva, impone a los Tribunales la obligación o la carga de suplir la ausencia de la prueba o de las alegaciones que corresponda solicitar o efectuar a una de las partes. La reiteración de la invocación a la prohibición de la "reformatio in peíus" no merece una consideración adicional a la ya efectuado de que, en modo alguno, se ve agravada la situación creada por los actos administrativos impugnados ya que el Tribunal de instancia se limita a confirmar el acuerdo del TEAC.

1. En el último de los motivos de casación, por "Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", la parte recurrente, después de señalar lo que se considera como fundamentación de la sentencia impugnada, se remite a las alegaciones de su demanda desglosadas en los siguientes enunciados:

1. Sobre el tratamiento de la legislación del Impuesto sobre el Valor Añadido al suministrador nacional de material de uso específicamente militar frente al suministrador extranjero.

2. Sobre el alcance y contenido de la discriminación en la que se fundamenta el recurso.

3. Sobre la libertad de establecimiento, libre competencia y no discriminación. Infracción de Normas Externas y Constitucionales.

4. Sobre la extensión a los suministradores españoles de la exención concedida a los extranjeros.

5. Sobre el destinatario de la devolución o indemnización.

   A través de su razonamiento la parte recurrente viene a sostener que "un suministrador español de material de uso específicamente militar, del contemplado en las Leyes de Dotaciones Presupuestarias para Inversiones y Sostenimiento de las Fuerzas Armadas españolas, ha de pagar el Impuesto sobre el Valor Añadido incluido en sus propuestas al Ministerio de Defensa, aunque a la hora de emitir su factura deberá repercutirlo como partida independiente y, sin embargo, un suministrador extranjero de esos mismos productos al mismo destinatario está exento del I.V.A.".

   Entiende que tal discriminación constituye una vulneración, no de infracción de ley interna y ordinaria, sino de norma constitucional ( art. 14 CE ) y del Tratado de Roma (arts. 52 y 60 y ss. que regulan los principios de libertad de establecimiento y libre prestación de servicios).

   Sostiene que, de reconocerse el derecho a la exención y por tanto, a la devolución de lo indebidamente ingresado, la empresa solicitante, en virtud de lo establecido en los artículos 155 de la LGT/1963 y 1 y 9 del Real Decreto 1163/1990 , es el sujeto pasivo con derecho a dicha devolución.

   Por último, el motivo analizado se refiere a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de septiembre de 1999, en el asunto C-414/97, que declara que "el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de Mayo de 1997 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativa a los impuestos sobre el volumen de negocios- Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme, en su versión resultante de la Directiva 91/680/CEE del Consejo, de 16 de Diciembre de 1991 , que completa el sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido y que modifica, con vistas a la abolición de fronteras, la Directiva 77/388 , al considerar exentas del Impuesto del Valor Añadido las importaciones y adquisiciones intracomunitarias de armamento, munición y material para uso exclusivamente militar, distinto de las aeronaves y los barcos de guerra comprendidos en los puntos 23 y 25 del Anexo F de dicha Directiva, no obstante lo dispuesto en los Artículo 2, punto 2, 14, 28 bis y 28 quater, parte B, de esta misma Directiva ".

   2. Este último motivo tampoco puede ser acogido. Decíamos en nuestra sentencia de 21 de mayo de 2004, recaída en el recurso de casación núm. 4490/1999 (en el que se impugnaba la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional recaída en el recurso núm. 355/1966, en el que se impugnaba resolución del TEAC denegatoria de la devolución del IVA en la facturación de suministros efectuados al Ministerio de Defensa), que el planteamiento de la recurrente, sustancialmente coincidente con el que ahora se examina, es, en cierto modo, ficticio, pues se basa en una artificial comparación con la situación de los importadores de material militar, que carece de sentido y es ajena a la Ley en cuanto las propuestas de cada ofertante, en una oferta pública de adquisición de material militar, responden a múltiples factores de todo tipo (siendo de destacar que los suministradores extranjeros han de soportar costos específicos, como, por ejemplo, mayor transporte y otros de diferente identidad, lo que no es al caso -de la recurrente, se entiende-).

   Las Leyes 44/1982 y 6/1987 tienen una voluntad expresa de favorecer a la industria nacional (que, además, no establecen declaraciones de validez general e intemporal sino que tienen una proyección temporal adecuada a los programas de que en cada caso se trataba -en la primera Ley, para los años 1983 a 1990 y, en la segunda Ley, para los años 1986 a 1994 -). Y en cierto modo, se infiere de ello que, cuando no haya más remedio que acudir al extranjero para adquirir el producto, es cuando, con el fin de reducir los costes correspondientes derivados del pago de los derechos de importación del producto, se aplica la exención, primero, de los derechos de establecidos en el Arancel y del Impuesto de Compensación de Gravámenes Interiores (art. 9 de la Ley 44/1982 ) y, desde el 1 de enero de 1986, del IVA que grava esa importación.

   En consecuencia, el que los uniformes que fabrica la recurrente deban considerarse como de uso específicamente militar es algo, en realidad, totalmente ajeno a la esencia del caso, pues no se está ante un supuesto de importación en el que hipotéticamente pudieran entrar en juego las Leyes antes citadas (de las que parece poderse inferir que se referían a material de otro tipo, tal como armamento o tecnología militar, distinto de los uniformes, pues a productos de alta tecnología se hacía referencia en la Exposición de Motivos de la Ley 6/1987 y, a maquinaria y material, en el art. 9 de la Ley 44/1982 ), y, por tanto, la comparación efectuada por la recurrente entre productores nacionales (a los que las Leyes favorecen) y suministradores extranjeros carece, en este caso de autos, de predicamento.

   Análogo razonamiento se hacía en las sentencias de 4 de octubre de 2004 y 29 de junio de 2005, dictadas en los recursos de casación nums. 6987/1999 y 2443/2000 , a propósito también de facturación de suministros efectuados al Ministerio de Defensa y en los que el planteamiento de las empresas recurrentes eran sustancialmente coincidentes con el que aquí se examina.

   Criterios -- los de ambas sentencias de esta Sala -- que se reiteran en el presente recurso por exigencias del principio de unidad de doctrina y porque se vuelven a considerar adecuados para la solución de la cuestión suscitada, añadiéndose las siguientes consideraciones:

1. La Administración, primero, y los Tribunales después no pueden reconocer una exención que no esté prevista en la Ley. Este principio de legalidad y reserva de ley, esencial en el ámbito tributario, en lo que a las exenciones se refiere, estaba establecido en el art. 10. b) de la LGT/1963 [art. 8.d) LGT/2003 ].

2. El específico principio de igualdad en la ordenación de los tributos está reconocido en el art. 31.1 CE y 3 LGT/1963 (art. 3.1 LGT/2003 ) y, en el planteamiento de la eventual discriminación que se aduce no puede verse una infracción de tal principio, puesto que no se contemplan todos los aspectos que pueden afectar a los suministradores extranjeros en relación con los nacionales y que no se reducen a la equiparación en el IVA en relación con los respectivos suministros.

3. El reparo que, desde la tesis de la recurrente, se formularía a la ley reguladora del IVA por sujetar al Impuesto al suministrador español del Ministerio de Defensa sería de inconstitucionalidad omisiva por no establecer la misma exención que para los suministradores extranjeros. Pero en tal caso el Tribunal de instancia no podría inaplicar una norma legal (menos integrarla con una exención que no establece) por incurrir en infracción de norma constitucional sin una previa declaración del Tribunal Constitucional adoptada en la correspondiente cuestión. Pero es que, además, si resulta discutible la función del máximo interprete de la Constitución como legislador positivo, debe, sin duda, descartarse que tal función pueda ser asumida por la jurisdicción ordinaria.

4. Es cierto que los Tribunales nacionales deben inaplicar normas internas (cualquiera que sea su rango) cuando sean contrarias a normas de Derecho comunitario europeo, pero éste no impone la exención que se alega para los suministradores nacionales. Ni las libertades de establecimiento y de prestación de servicios resultan contrarias a la sujeción al IVA de los suministros de que se trata, ni la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas invocada es argumento para sustentar el motivo de casación, pues más bien se orienta a la consideración de la ilegalidad de la norma que considera exentas del IVA las importaciones y adquisiciones intracomunitarias.

5. La devolución de ingresos indebidos instada conforme al Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre , no se adecúa para el reconocimiento de una exención que no está legalmente establecida y que habría de crearse administrativa o judicialmente para que no fuera "discriminatoria" la concedida a otros suministradores, si se tiene en cuenta que, de conformidad con el art. 155 LGT/1963 y el artículo 7 del indicado Real Decreto , el reconocimiento del referido derecho está particularmente previsto para los siguientes casos: cuando se haya producido una duplicidad en el pago de las deudas u obligaciones tributarias; cuando la cantidad pagada haya sido superior al importe de las deudas u obligaciones tributarias liquidadas o autoliquidadas por el propio obligado tributario; cuando se pagan ingresos después de prescribir la acción para exigir el pago, o cuando se hayan satisfecho deudas cuya autoliquidación haya sido realizada hallándose prescrito el derecho de la Administración para practicar la oportuna liquidación; y, en fin, cuando la Administración rectifique, de oficio o a instancia del interesado, cualquier error, de hecho o aritmético padecido en una liquidación u otro acto de gestión tributaria y el acto objeto de rectificación hubiere motivado un ingreso indebido.

Procediendo, por tanto, desestimar el presente recurso de casación, deben imponerse las costas causadas en el mismo, por imperativo legal, a la parte recurrente, a tenor de lo al respecto prescrito en el art. 139.2 de la LJCA 29/1998 , si bien, en uso de las facultades que nos otorga la Ley de la Jurisdicción, establecemos el máximo de la cuantía de la minuta del Abogado del Estado, en concepto de costas, en la cantidad de 2.400 euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.