SAP Baleares 169/2005, 22 de Abril de 2005
| Ponente | CARLOS GOMEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APIB:2005:575 |
| Número de Recurso | 112/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 169/2005 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
NO ESPECIFICADAS
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000112 /2005
S E N T E N C I A Nº 169
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA ROSA RIGO ROSSELLÓ
DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS
En PALMA DE MALLORCA, a veintidos de Abril de dos mil cinco.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº uno de Ibiza, bajo el número 593/02, Rollo de Sala nº 112/05, entre partes, de una como actor-apelante J.A. Herraez S.L., representado por el Procurador D. Juan José Pascual Fiol, de otra, como demandado-apelado (reconveniente) D. Silvio, no personado ante esta Alzada.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala D. CARLOS GOMEZ MARTINEZ.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2004, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Entidad J.A. Herraez S.L., y en su nombre y representación la Procuradora doña Victoria Martinez Garcia contra D. Silvio.==Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda reconvencional, condenando a la entidad actora:==La resolución del contrato de obra.==A que indemnice al demandado en la cantidad de 20.663'66 euros a fin de que puedan subsanarse las deficiencias observadas por un tercero, así como la cantidad de 186.630 pesetas por la diferencia de precio.==A la cantidad de 6.799,83 euros correspondientes al 10% de la obra que el demandante no ha terminado.==A la cantidad de 852 euros por los gastos correspondientes a la limpieza en general más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago y a las costas procesales causadas tanto en la demanda principal como en la reconvencional.
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites por esta Sala se acordó el señalamiento para la votación y fallo el día 22 de abril de 2005.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución que puso término al primer grado jurisdiccional en cuanto no se opongan a los que siguen.
Las partes hoy litigantes celebraron un contrato de arrendamiento de obra que tenía por objeto la ejecución de una edificación, con excepción de los movimientos de tierra y partidas correspondientes a instalaciones, en la FINCA000, en la CARRETERA000, término municipal de San José de Eivissa.
En el presente proceso el contratista reclama del comitente 5.107,82 € por cantidades dejadas de abonar y 9.613,13 € correspondientes al IVA aplicable a la total cantidad que debía abonar el dueño de la obra.
A esta pretensión se opuso el demandado aduciendo que hubo determinadas partidas que el contratista debía realizar y que no ejecutó, y que ha abonado más de la cuenta, hasta un total de 2.505,80 €; que ya satisfizo en su momento el 7% del IVA de la primera factura; que la constructora abandonó unilateralmente la obra; y que ésta presenta deficiencias constructivas. La parte demandada formuló, además, demanda reconvencional mediante la cual solicita que la actora principal le restituya las cantidades abonadas de más, el 10% del valor de la obra que según la arquitecta de ésta, Sra. Amanda, se dejó inacabada, lo que asciende a 6.799,83 €, que le pague las deficiencias constructivas que importan 20.663,66 € y que le pague la cantidad que tuvo que satisfacer el promotor a un tercero por las tareas de limpieza y que asciende 852 €.
La sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda y estimatoria de la reconvención, constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la actora principal.
El primer argumento utilizado en el escrito de interposición del recurso es que el perito de la demandada, actora reconviniente y apelante, don Pedro no fue citado, por lo que no pudo ratificar su informe. Pese a ello, la parte no ha propuesto la práctica de esta prueba en segunda instancia, ni solicita la nulidad de actuaciones "en aras a la finalización del conflicto cuanto antes". Por ello, la denuncia de esta supuesta irregularidad procesal no se articula como auténtico motivo de apelación, quedando exonerada esta Sala de la obligación de examinarlo.
Los motivos de apelación en los que el recurrente basa su recurso son, en síntesis, los siguientes:
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La sentencia de primera instancia no ha tenido en cuenta que el constructor no recibió el encargo de realizar toda la vivienda de autos sino, tan solo, ciertas partidas.
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El dueño de la obra no satisfizo el IVA de ninguna de las cantidades que abonó como lo demostraría que no se hace mención al impuesto en ninguno de los recibos de los pagos a cuenta y que en el documento 37 de la contestación a la demanda (folio 204 de las actuaciones) se indica que el presupuesto no incluye el IVA.
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La sentencia no toma en consideración que la certificación primera (folio 22) contempla extras, como la realización de una cisterna, no contemplada en el presupuesto aportado como documento número 2 de la contestación (folios 16 a 21).
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La sentencia condena al abono de una cantidad en concepto de reparación de las deficiencias que la apelante considera excesiva y, además, sin dar la oportunidad al contratista de realizar una reparación "in natura".
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Nada dice la juez "a quo" sobre el incidente de recusación del perito don Humberto.
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No pueden entenderse probados los pagos por la certificación del banco en el que el dueño de la obra tenía crédito, acreditativa de las entregas realizadas por dicha entidad, ya que el destinatario de éstas era el prestatario.
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El perito tasador del banco certificó la total realización de las obras.
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Los trabajos que no hizo el constructor fueron los de solado y embaldosado, por no haber adquirido el promotor el material correspondiente y, en cualquier caso, no cobró dichos trabajos.
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Para la determinación del precio adeudado no puede estarse al presupuesto sino a la obra realmente realizada.
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La limpieza de la obra no fue contratada con el actor, por lo que no puede ser condenado al abono de dicha partida.
No es cierto que la sentencia de primera instancia no haya tomado en cuenta que el encargo recibido por el constructor se limitase a una parte de la edificación y no a su totalidad. La juez "a quo" en su resolución parte, como no podía ser menos, de que el demandante sólo debía realizar ciertos trabajos y el dueño de la obra debía llevar aportar los materiales. Así, en el fundamento jurídico segundo, punto "cuarto", de su resolución, la juez "a quo" indica que el incumplimiento del constructor radicó en no haber realizado las obras contratadas, sin indicar expresamente que éstas consistían en la total realización de la casa. En ningún momento de la sentencia se incluyen, como obras a realizar por la empresa contratista, el movimiento de tierras y las instalaciones que, según el hecho segundo de la propia demanda, eran las que quedaban fuera del contrato de arrendamiento de obras de autos en sus dos fases.
Una parte importante de la reclamación de la actora principal se refiere al IVA.
En efecto, según se indica en el escrito de interposición del recurso de apelación, se reclaman 5.107,81 € como parte del precio de las obras, y 9.613,13 € correspondientes al 7% de IVA del su precio total.
Como más adelante se razonará, la demandante y apelante no ha acreditado que se le debiese la suma de 5.107,81 € que, según dicha parte, restan del precio de las obras realizadas en el chalet del demandado.
En consecuencia, la única pretensión subsistente sería la correspondiente al IVA, cantidad que, evidentemente, la actora no reclamaría para sí, sino para el el Tesoro Público, cumpliendo de este modo la obligación tributaria de repercutir el impuesto, sin perjuicio del eventual derecho del promotor...
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