SAP Las Palmas 332/2006, 27 de Junio de 2006
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2006:1575 |
| Número de Recurso | 263/2006 |
| Número de Resolución | 332/2006 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOTMONICA GARCIA DE YZAGUIRREPEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
SENTENCIA 332
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Carlos García Van Isschot Magistrados:
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. Pedro Joaquín Herrera Puentes
En Las Palmas de Gran Canaria , a 27 de junio de 2006
. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 26 de septiembre de 2005 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Depuraciones Y Bombeos Alemparte S.L. VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 26 de septiembre de 2005 , seguidos a instancia de Depuraciones Y Bombeos Alemparte S.L. representada por el Procurador D. Joaquín García Caballero y dirigido por el Letrado D. Néstor Cayetano García-Cuyas García , contra Construcciones Y Reformas Antonio Galvan Sosa E Hijos S.L. representada por la Procuradora Dña. Juana Agustina García Santana y dirigida por la Letrada Dña. María Del Carmen Quintana Janina .
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD interpuesta por la Procuradora Doña Juana Agustina García Santana, en nombre y representación de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ANTONIO GALVÁN SOSA E HIJOS, S.L, bajo la dirección Letrada de Doña María del Carmen Quintana Janina, contra la entidad mercantil DEPURACIONES Y BOMBEOS ALEMPARTE, S.L, representada por el Procurador Don Joaquín García Caballero, bajo la dirección Letrada de Don Néstor Cayetano García-Cuyás García, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil demandada a abonar a favor de la entidad mercantil actora la cantidad de Siete Mil Ochocientos Treinta y Cuatro euros con Ochenta céntimos (7.834,80 euros), más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
Contra esta Sentencia se podrá interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que, en su caso, deberá prepararse ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquél en que se practique la notificación a las partes.
Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 25 de mayo de 2006 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la representación de la entidad demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que estimó íntegramente la demanda, alegando que en la misma se desconocen conceptos jurídicos esenciales como los de garantía, "mutatio libelli" o carga de la prueba, así como conceptos técnicos como el de certificación a origen o a buena cuenta y liquidación de obra, lo que le lleva a contravenir preceptos de derecho positivo, añadiendo que la sentencia incurre en una errónea interpretación y valoración de la prueba practicada, por todo lo que entiende la parte apelante que la misma no se ajusta a derecho y lesiona gravemente los legítimos intereses de su representada.
Argumenta la recurrente que la sentencia recurrida viene a admitir que se reintegren unas retenciones cuyo importe no ha sido acreditado, obvia la existencia de deficiencias directamente imputables a la contrata demandante, desconoce y desnaturaliza el concepto de garantía y el plazo de la misma, y obvia el régimen jurídico aplicable a la obra y la previa necesidad de recepción y liquidación de los trabajos efectuados.
En cuanto al régimen jurídico aplicable afirma la apelante que el proyecto de la nave fue visado el 6 de septiembre de 2001 y la licencia municipal de obra fue la número 519/2001, por lo que es de aplicación al procedimiento la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación .
Por lo que se refiere a la cuantificación de las retenciones objeto de la demanda alega la parte apelante que la actora en apoyo de su pretensión en reclamación de 7.834,80 euros en concepto de retenciones practicadas de las diferentes certificaciones de obra, únicamente aporta el documento nº 3 que consiste en una carta redactada y suscrita por la propia demandante, en la que dice que se le adeudan 7.834,80 euros. Considera la recurrente que no se acreditan por la actora las cantidades retenidas, puesto que no se acompañan siquiera las distintas certificaciones de obra, por lo que, habiéndose impugnado el documento presentado de contrario, estima la parte que la demandante no realiza el mínimo esfuerzo probatorio, y no acredita este extremo como le incumbe de acuerdo con el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, sin embargo, la sentencia impugnada da plena validez a la carta.
Como alegación cuarta de su escrito de interposición del recurso expone la parte apelante que ya en la instancia hizo valer el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el principio de prohibición de la "mutatio libelli" como efecto de la litispendencia, en el correcto sentido de que la sentencia que pusiera fin al procedimiento tenía que hacer referencia al estado de cosas al momento de presentarse la demanda, argumento que reitera en esta alzada.
Y así, entiende la parte que en virtud de lo regulado en la estipulación tercera del contrato de obra la propiedad retendrá al contratista en concepto de garantía y para responder de la buena ejecución de la obra un 5% del importe de cada certificación, retenciones que deberán ser devueltas al contratista en el acto de la recepción y aceptación definitiva de la obra, de acuerdo con las estipulaciones novena y vigésimo segunda. En consecuencia, a juicio de la recurrente, al momento de formularse la demanda el 22 de septiembre de 2004, aún no se había producido la recepción y aceptación definitiva de la obra, por lo que, de acuerdo con las estipulaciones mencionadas, no había nacido aún la obligación de su representada de proceder a la devolución de las cantidades retenidas en concepto de garantía.
Interpreta la recurrente que según la estipulación novena del contrato la obra, en el mejor de los casos para la contratante, se podría considerar recibida provisionalmente por su representada con fecha 3 de febrero de 2004, fecha en que se otorgó el certificado final de obra y momento en que la ejecución se dio por terminada. En consecuencia el plazo de garantía de un año estipulado no finalizaría hasta el 3 de febrero de 2005, y por ello al tiempo de interponerse la demanda de juicio monitorio en mayo de 2004, apenas habían transcurrido tres meses del período de garantía, y al momento de interponerse la demanda de Juicio Ordinario, en septiembre de 2004, habían transcurrido algo más de siete meses, y aún al tiempo de contestar la demanda tan solo habían transcurrido diez meses del período de garantía, por lo que no existe obligación de su principal de proceder a la devolución de las retenciones practicadas a modo de garantía.
La Sala no comparte la interpretación del contrato que realiza la Juez de instancia ni la estimación como probados de determinados hechos de los que parte la Juez a quo para fundamentar el sentido de su fallo.
Al igual que la resolución impugnada, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23-11-1996, nº 972/1996 , dice lo siguiente:
...ya que si bien en el párrafo último del pacto sexto del contrato de arrendamiento de obra de fecha 12 de Mayo de 1987 se estipuló que de cada certificación retendría el propietario el cinco por ciento (5%) de su importe en concepto de garantía hasta la recepción definitiva de la obra, como quiera que dicha recepción definitiva no se ha producido, ni puede producirse, pues el contrato ha sido resuelto antes de la terminación total de la obra, al haber la propietaria abonado a la contratista cincuenta y un millones seiscientas seis mil ciento treinta y siete (51.606.137) pesetas (según lo declara probado la sentencia recurrida) por la parte de obra ejecutada y recibida, respecto de cuya incorrecta ejecución no consta haya formulado reclamación alguna, es evidente que debe restituir o abonar a la entidad contratista el cinco por ciento (5%) que le retuvo de dicha cantidad, en cuanto el mismo forma parte integrante del precio de la porción de obra correctamente ejecutada por la contratista y recibida a su satisfacción por la propietaria.
Sin embargo, a diferencia del presente caso, en el supuesto examinado por la sentencia del Tribunal Supremo que queda citada de 23 de noviembre de 1996 , que de forma literal en los extremos marcados en negrita transcribe el razonamiento de la sentencia de instancia -sin citar la fuente- en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto con ciertos añadidos relativos al caso objeto de enjuiciamiento, (obsérvese como concretamente las palabras dicha cantidad las sustituye la Juez a quo por su plural y dice: ...que le retuvo de dichas cantidades, en cuanto el mismo forma parte...), a diferencia del presente, decimos, en aquel proceso tanto el contratista como la propiedad de la obra interesaban del Juez la resolución del contrato de obra por incumplimiento imputado a la contraparte y el pago de determinadas cantidades. El Juez de...
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