SAP Murcia 193/2010, 8 de Junio de 2010
| Ponente | JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES |
| ECLI | ES:APMU:2010:1386 |
| Número de Recurso | 106/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 193/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00193/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 106/2010
JUICIO ORDINARIO Nº 1085/2009
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº UNO DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 193
Iltmos. Sres.
-
José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
-
Miguel Ángel Larrosa Amante
-
José Joaquín Hervás Ortiz
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a ocho de Junio de dos mil diez.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 1085/2009 -Rollo 106/2010-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena, entre las partes: como actora la mercantil KIRS 98, CONSTRUCCIONES, S.L., representada por la Procuradora Doña Lydia Lozano García-Carreño y dirigida por la Letrada Doña Rosario Marín Tomás, y como demandada-reconveniente la mercantil RESIDENCIA NOVA SANTA ANA, S.L., representada por el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa y dirigida por el Letrado Don José Francisco Torralba Maíquez. En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelada la demandante. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 1085/2009, se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >.
Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 106/2010, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 4 de mayo de 2010 su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia por preferente atención a ponencias penales.
Las cuestiones objeto de controversia en esta "litis" quedan perfectamente delimitadas en el primero de los fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, señalando que "Solicita la parte actora la condena de la demandada a abonar la cantidad total de trescientos setenta mil dos euros con ochenta y cinco céntimos, como resto pendiente de pago tras la ejecución de un edificio para la residencia de la tercera edad en el Polígono de Santa, de Cartagena, en virtud del contrato suscrito entre ambas partes con fecha 15 de abril de 2005, desglosando dicha cantidad del siguiente modo: 1) ciento treinta y dos mil trescientos cuarenta y siete euros con once céntimos (IVA incluido), correspondiente a la certificación núm. 23; 2) setenta y dos mil cuatrocientos veintitrés euros con noventa y un céntimos, por las retenciones (del cinco por ciento) en el importe de cada una de las facturas emitidas por la actora; 3) veinticuatro mil cincuenta y un euros con diecisiete céntimos, en concepto de gastos que la actora ha tenido que afrontar a consecuencia del impago por la demandada de la certificación (núm. 23) antes citada: y 4) la cantidad de ciento cuarenta y un mil ciento ochenta euros con diez céntimos, a que ascienden los trabajos y mejoras encargados por la demandada a la actora, aún pendientes de pago y no previstos ni en el contrato, ni en el proyecto de obra"; y añadiendo: "Por su parte, la demandada se opone al pago de todas las cantidades antes señaladas alegando distintos motivos de los que trataremos a continuación, ejercitando luego reconvención en la que reclama el importe antes señalado -506.168,35 euros- en base, fundamentalmente, al retraso en que incurrió la actora en la terminación de la obra y al pago por aquélla de diversos conceptos que estaban incluidos en el contrato y presupuesto, que debían haber sido asumidas por ésta".
Dicha resolución, de las reclamadas en la demanda, rechaza la de la cantidad de 132.347,11 euros, concede la de 72.423,91 euros y de la de 141.180,10 euros sólo concede 88.355,82 euros; y de las reclamadas en la reconvención, rechaza la de 193.500 euros pedida por retraso en la finalización de la obra, también la de 337.555,13 euros, interesada por el concepto de partidas a cargo de la actora y abonadas por la demandada, y estima la de 29.112,82 euros, deuda con la Agencia Regional de Recaudación cuyo pago debió realizar la actora y efectuó la demandada.
Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación la mercantil demandada y reconviniente, RESIDENCIAL NOVA SANTA ANA, S.L., por considerar que: a) es improcedente la concesión de aquella cantidad de 72.423,91 euros, por cuanto que de ella habrían que descontar las de
2.738,72 euros, que ella no retuvo, y la de 37.000 euros, correspondiente a defectos que debía subsanar la actora y que no lo hizo; b) sí existió el retraso en la finalización de las obras imputable a la actora y que justifica la reclamación de la cantidad de 193.500 euros, sin perjuicio de que el tribunal, en aplicación del artículo 1154 Código Civil, modere esa petición en la cuantía o porcentaje que considere conveniente, descontando el tiempo de demora que no considere imputable al contratista, tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2008 ; y c) de las partidas cuyo importe total sumaban aquellos 337.555,13 euros, resulta procedente la correspondiente a dos escaleras de emergencia, por importe de
58.911,12 euros, que se dicen presupuestadas por la actora, no realizadas por ésta y tampoco descontadas de su reclamación.
Pues bien, por lo que se refiere a la partida de 72.423,91 euros, si en la demanda, como se precisaba en el segundo de sus hechos, se reclamaba como pendiente de pago la certificación de obra número 23, correlativa a la factura 0700034, por importe de 132.347,11 euros, la referida cantidad de
2.738,72 euros, como se deduce de lo alegado en el hecho tercero del mismo escrito rector y de los documentos obrantes a los folios 128 y 129 de las actuaciones, supondrían una retención sobre aquélla, como las que se venían practicando desde la factura número 0500041 hasta completar la retención del 5 % sobre el presupuesto final de 1.448.478,49 euros prevista en el contrato de adjudicación de obras como "fondo de garantía de la buena ejecución de las obras realizadas" (vid. estipulación B de ese contrato, aportado como documento número uno con la demanda). Esa factura 0700034, a diferencia del resto de las relacionadas como pagadas en el documento obrante al folio 129, figura en éste como "pendiente" y, se insiste, es reclamada en la demanda, precisamente por ello. Por lo tanto, no es posible que la ahora apelante realizara retención alguna sobre el importe de una factura impagada en su totalidad y que, sin la controvertida retención, ascendería a la suma de 135.085,83 euros. Como se sostiene en el recurso y ya se sostenía en el...
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