STS, 16 de Octubre de 2006
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2006:6214 |
| Número de Recurso | 2796/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2796/2003, interpuesto por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón en nombre y representación de la Comunidad de Aragón, contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón, en el recurso núm. 1179/98 interpuesto por Nueva Gestión Empresa Constructora, S.L., en el que se impugnaba la Resolución del Consejero de Ordenación Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Diputación General de Aragón de 9 de julio de 1998, que resolvió el concurso para la enajenación de suelo, propiedad del ISVA en Polígono Actur- Puente Santiago de Zaragoza para la construcción de viviendas de protección oficial en régimen de propiedad, anunciado por Resolución del Consejero de 4 de diciembre de 1997 (BOA de 12 de diciembre de 1997) en lo que hace referencia a la parcela 3 del Area 19, a la que concurso la Sociedad recurrente y fue adjudicada a "Inmobiliaria Asín S.L.". Ha sido parte recurrida la entidad Nueva Gestión Empresa Constructora, S.L representada por la Procuradora de los Tribunales doña Miriam Alvarez del Valle Lavesque.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1179/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimar el presente recurso n° 1179/98, interpuesto por el Letrado D. Manuel Albareda Diaz en nombre y representación de Nueva Gestión Empresa Constructora S.L. y en consecuencia: Primero: declarar no ser conforme a derecho la actuación recurrida que se anula. Segundo: declarando el derecho de la entidad actora a la retroacción procedimental a que se hace mérito en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia. Tercero: no hacer expresa imposición de las costas del presente recurso".
Notificada dicha resolución a las partes, por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 12 de junio de 2003, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.
La representación procesal de la entidad Nueva Gestión Empresa Constructora, S.L. formalizó, con fecha 2 de marzo de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.
Por providencia de 17 de julio de 2006, se señaló para votación y fallo el 11 de octubre de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala
La representación procesal de la Diputación General de Aragón interpone recurso de casación contra la sentencia estimatoria dictada el 11 de octubre de 2006 en el recurso contencioso administrativo 1179/1998 deducido por "Nueva Gestión Empresa Constructora SL" contra Resolución del Consejero de Ordenación Territorial, Obras Públicas y Transportes de la citada Diputación General de fecha 9 de julio de 1998 que resolvió el concurso para la enajenación de suelo, propiedad del Instituto del Suelo y de Vivienda de Aragón en Polígono Actur-Puente de Santiago de Zaragoza para la construcción de viviendas de protección oficial en régimen de propiedad, anunciado por Resolución del Consejero de 4 de diciembre de 1997 en lo que hace referencia a la parcela 3 del Area 19, a la que concursó la sociedad demandante y fue adjudicada a "Inmobiliaria Asín, SL". Tras anular el acto impugnado declara el derecho de la accionante a la retroacción procedimental a que hace mérito en su fundamento de derecho cuarto.
Identifica la actuación recurrida, pretensiones de la recurrente y de la administración demandada y de la entidad codemandada así como resume los motivos de impugnación y de oposición en los antecedentes de hecho. Al acto acabamos de mencionarlo mientras las razones de la impugnación se centran en la ausencia de justificación de las razones de la exclusión del concurso en cuestión.
Ya en el fundamento de derecho PRIMERO argumenta la Sala de Aragón que la única justificación de exclusión de la oferta presentada por la recurrente es el informe del Equipo Supervisor al que se ha hecho mérito (folio 50) y que expresamente dice: Propone 104 viviendas, 26 de 2d. Y 78 de 3d, 93 plazas de garaje, 81 trasteros y 554 m2 de local en p.b. Núcleos de 4 escaleras. Se desestima la propuesta por no alcanzar el mínimo de 8 puntos en el apartado A.1 e incumplir el Estudio de Detalle. Alquiler al 7,5% con bonificación los 5 primeros años (5% viviendas y 10% anejos).
Afirma la Sala de instancia que a diferencia del supuesto examinado en su sentencia de 20 de diciembre de 2002, recurso 1170/1998, aquí no se menciona en ningún momento cual es la concreta determinación del Estudio de Detalle que se incumple por lo que concluye una palmaria ausencia de motivación. Consigna que al contestar la demanda el Ayuntamiento de Zaragoza no explicita tampoco en qué se incumple y que en fase probatoria el Ayuntamiento desconoce qué técnicos han intervenido. Insiste con cita de prolija jurisprudencia de este Tribunal Supremo -de 7 de octubre y 10 de octubre de 1999 y 20 de julio de 2000 - en la necesidad de que la administración motive su decisión de adjudicación en trámite de contratación administrativa no sólo por su previsión en el art. 54 de la Ley 30/1992, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común LRJAPAC, sino también por exigencia del Pliego de Cláusulas administrativas.
En el SEGUNDO razona que la falta de motivación se ha pretendido subsanar con prueba documental en la que el Director Gerente del Instituto del Suelo y de la Vivienda de Aragón afirma incumple el Estudio de Detalle. Razona que no sólo aquel órgano no fue quién decidió la exclusión del concursante sino que, además, el informe carece de la firma de los integrarse del Equipo Supervisor que observó las deficiencias que "en prueba testifical tampoco dieron razón concreta de los motivos por los que se incumplía el Estudio de Detalle".
Añade que "además los novedosos motivos o razonamientos por los que se dice que el proyecto no cumple el Estudio de detalle y que se centran en que la zona comercial ocupa la totalidad de la profundidad de la edificación imposibilitando la creación de zona de porches, además de ser fácilmente subsanables por el redactor del Proyecto (baste para ello ver lo que al respecto dice el perito D. Lucas en su informe) no coincide tampoco con el defecto que el perito considera más importante que es el de "no superar la superficie de uso comercial el 40 % del espacio comprendido entre las líneas de edificación". Incumplimiento que el propio perito, con apreciaciones técnicas no combatidas en sede de este proceso, indica que se aprecia incluso en el propio pliego de cláusulas administrativas (se dice que habrá que destinar un local de 550 m2, propiedad del ISVA, superficie que excede de la posible según el Estudio de Detalle 533,16 m2) y además tampoco cumple esta previsión la oferta finalmente seleccionada cuya superficie es de 587 m2."
Continua en el TERCERO afirmando que la misma falta de motivación se aprecia también al excluir la propuesta del recurrente por no alcanzar la puntuación mínima de 8 puntos en el apartado A-1 del Pliego de cláusulas.
Declara la Sala que "en el aludido informe del Equipo Supervisor se dice que no llega a esa puntuación de 8 puntos, pero a pesar de que las cláusula indica que se valorará la mejor solución técnica y que en este apartado se valorará la funcionalidad de las viviendas y anejos vinculados, solución de conjunto del edificio, su urbanización interior y espacios comunes, así como la calidad y adecuación de materiales e instalaciones, lo cierto es que en ningún momento, ni en el expediente, ni en este proceso se indica ni qué puntuación tiene la propuesta excluida, ni cuales han sido los criterios para valorar y puntuar la misma, ni siquiera qué puntuación considera el Equipo y la Administración al asumir la misma se ha dado a cada uno de los apartados que deben ser valorados en este apartado".
Concluye, pues, en la falta de motivación con prolija cita de la STS de 8 de octubre de 2001.
Finalmente en el CUARTO declara la estimación del recurso y la retroacción procedimental al momento anterior a la resolución del concurso para que por la Administración se valoren la propuesta del recurrente, indicando cual es el motivo, por el que se incumple el Estudio de Detalle y si este es o no subsanable y se valore en atención al apartado A-1 del Pliego de cláusulas la propuesta, indicando los criterios que han tenido en cuenta para ello y la concreta puntuación que en base a ellos y los aspectos a valorar ha tenido la oferta.
Al amparo del art. 88.1.d ) articula la administración autonómica cuatro motivos de casación.
Un primero por vulneración del art. 54.1. LRJAPAC ya que sostiene que la Orden se remite a los informes técnicos por lo que la demandante conoce las razones de su exclusión.
Un segundo por conculcación del art. 54.2 LRJAPAC ya que mantiene que la Sala al aceptar la opinión del perito prescinde la inatacabilidad del acto firme y consentido por cuanto las bases fueron aceptadas sin cuestionamiento y el perito en su informe cometió un exceso.
Un tercero por quebrantamiento del art. 54.1 de la LRJAPAC en relación as las argumentaciones de la Sala sobre el pliego de Cláusulas ya que la actora conoció las razones de la exclusión.
Finalmente un cuarto por lesión asimismo del art. 54.1 LRJAPC en cuanto el acto contiene motivación sucinta y suficiente.
Rebate la parte recurrida los cuatro motivos conjuntamente por cuanto afirma que con ellos se pretende reabrir la apreciación de la prueba lo que está vedado en sede casacional conforme a reiterada jurisprudencia. Entrando en cada uno de ellos mantiene que no pueden prosperar pues la afirmación de la Sala de instancia acerca de la falta de motivación es incontrovertible.
La motivación no solo es una exigencia del art. 54.1 y 2 de la LRJAPAC sino que, además, específicamente la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 13/1995, de 18 de mayo, LCAP, en su art. 94.5, ahora reproducido en el art. 93.5 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, contempla la comunicación a todo licitador que lo solicite, en los términos allí establecidos, de los motivos del rechazo de su proposición y las características de la proposición del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor. No es éste último el supuesto aquí concernido sino exclusivamente la motivación en su sentido general más su cita nos evidencia la importancia de la motivación en el concreto ámbito de la adjudicación de contratos administrativos. No debemos olvidar que en los procedimientos de contratación administrativa la concurrencia, la transparencia y la objetividad constituyen exigencias ineludibles incorporadas a nuestro ordenamiento regulador.
La viabilidad de la motivación en actos como los cuestionados exige la expresión clara de los fundamentos de hecho en que se sustenta y la justificación jurídica de su decisión que ha de guardar la necesaria coherencia con las Bases del Concurso que dieron lugar a su nacimiento.
Cabe, por tanto, una motivación sintética siempre que exprese la puntuación asignada a cada licitadora siguiendo los criterios del Pliego a fin de evitar la indefensión de los interesados que como expresa la STS de 23 de junio de 2004, recurso de casación 5035/200, es la principal finalidad de los mandatos legales que consagran el principio de que las resoluciones administrativas deben ser motivadas. La consignación de la puntuación conforme a cada uno de los criterios previstos es lo que permite a los licitadores primero, y, a este orden jurisdiccional después, al controlar la legalidad de los actos administrativos conforme al art. 103 CE, comprobar si se ha actuado respetando los criterios fijados en el Pliego que constituye las Bases del Concurso.
Es posible, por ello, una motivación por remisión a un informe técnico aceptado por la Mesa de Contratación siempre que su contenido cumpla aquellas exigencias y se incorpore bien a la decisión o se produzca una plena identificación con notificación expresa de su contenido al afectado a fin y efecto de que pueda conocer las razones de la exclusión.
Aquí el controvertido Informe técnico se encontraba debidamente previsto en el Pliego de Cláusulas (apartados quinto y sexto del clausulado séptimo) al sentar que la documentación presentada se remitiría a los servicios técnicos para que emitan el informe correspondiente a cuya vista volvería a reunirse la Mesa de Contratación para elaborar la pertinente propuesta de resolución. La cuestión es si el susodicho Informe cumplió o no las exigencias debidas.
Los razonamientos de la Sala de instancia acerca de que el informe no explicita las razones por las que no alcanza el demandante los 8 puntos son irrebatibles pues son certeros al exponer que no fueron expuestos los argumentos que impedían alcanzar dicha cifra.
La necesidad de la citada justificación no era baladí desde el momento que el apartado A) relativo a la mejor solución técnica se subdividía en cuatro puntos: 1) funcionalidad de las viviendas y anejos, solución de conjunto del edificio, su urbanización interior y espacios comunes así como la calidad y adecuación de materiales e instalaciones (se valorará de 0 a 15 puntos), 2) la mejor relación de superficie útil/superficie construida referida al espacio ocupado por las viviendas y accesos a las mismas (se valorará de 0 a 10 puntos),
3) superficie construida sobre rasante en relación con la edificabilidad (se valorará de 0 a 10 puntos) y 4) calidad y adecuación de las soluciones bioclimáticas adoptadas (se valorará de 0 a 10 puntos).
Tal puntuación, se lleva a efecto respecto tres de los licitadores pero no respecto de cinco entre los que se hallaba el accionante en instancia. No se alcanza, pues, a comprender como puede alegarse que las Bases eran firmes, consentidas y aceptadas cuando la propia administración incumplió lo por ella preceptuado en cuanto a la valoración. A ello no es óbice que la Sala de instancia recoja en su fundamento de derecho segundo la afirmación pericial acerca de que la oferta finalmente seleccionada incumple la previsión clausular porque significativamente consigna que se trata de cuestiones no combatidas en el citado proceso. Se trata de un "obiter dicta" sin mayor relevancia sobre lo que es objeto de debate.
Asimismo era absolutamente necesario explicitar en qué punto se incumplía el Estudio de Detalle a fin de que el concursante y, en su caso, el órgano jurisdiccional que revisara el acto, tomara cabal conocimiento de si tal afirmación era cierta o incierta dada la presumible extensión de tal instrumento del planeamiento urbanístico. Posición que, en cambio, si adoptaron los técnicos que confeccionaron el controvertido Informe antecedente de la adjudicación de la Mesa de Contratación respecto otro licitador excluido.
Es importante resaltar que una cosa es que el Pliego del concurso declare que se excluye como adjudicatario toda propuesta que no alcance una puntuación mínima de 8 puntos en el Apartado A- 1, como razón de decidir de la Mesa de Contratación, y otra bien distinta que la Mesa de Contratación esté obligada a motivar las valoraciones de todos sus licitadores, es decir tanto los que superan los 8 puntos en el Apartado A-1 como los que son excluidos de la proposición, independientemente de la puntuación que puedan obtener en otros apartados, por no haber obtenido un mínimo en el A-1.
No puede, pues, prosperar ninguno de los motivos esgrimidos que se apoyan en el quebrantamiento de la hermenéutica sobre la motivación de los actos administrativos.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 4.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de la Diputación General de Aragón contra la sentencia estimatoria dictada el 11 de octubre de 2006 en el recurso contencioso administrativo 1179/1998 deducido por "Nueva Gestión Empresa Constructora SL" contra Resolución del Consejero de Ordenación Territorial, Obras Públicas y Transportes de la citada Diputación General de fecha 9 de julio de 1998 que resolvió el concurso para la enajenación de suelo, propiedad del Instituto del Suelo y de Vivienda de Aragón en Polígono Actur-Puente de Santiago de Zaragoza para la construcción de viviendas de protección oficial en régimen de propiedad, anunciado por Resolución del Consejero de 4 de diciembre de 1997 en lo que hace referencia a la parcela 3 del Area 19, a la que concursó la sociedad demandante y fue adjudicada a "Inmobiliaria Asín, SL". Tras anular el acto impugnado declara el derecho de la accionante a la retroacción procedimental a que hace mérito en su fundamento de derecho cuarto. Sentencia que se declara firme con imposición de costas en los términos fijados en el ultimo fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
