STS, 18 de Mayo de 1998
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 2777/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, (Sección Tercera), de fecha quince de junio de mil novecientos noventa y seis, que condenó a Franco, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte recurrida el acusado; representado por la Procuradora Sra. Dª Mª Victoria Alvarado Rodríguez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Algeciras, incoó Procedimiento Abreviado nº 43/96 contra Franco, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz ( Sección 3ª), que con fecha quince de junio de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO:
"Se declara probado que el día 21 de Noviembre de 1.995, sobre las 23 horas, el acusado Francoarribó al puerto de Algeciras procedente de la Ciudad de Ceuta y una vez efectuado por la Guardia Civil el reconocimiento de equipajes y pasajeros, encontró que el acusado llevaba ocultos debajo de sus ropas diez envoltorios que sujetaba con una faja en la cintura y con cinta adhesiva en ambas piernas. Los envoltorios contenían una sustancia que analizada en los servicios pertinentes de Sanidad resultó ser hachís y arrojó un peso total de mil doscientos setenta gramos con una pureza de T.H.C. de 6,13% habiendo sido valorada a razón de 250.000 pts. el kilogramo.
El acusado, nacido el día 20 de septiembre de 1.976, sin antecedentes penales, había adquirido la droga y la introducía en Algeciras por encargo de una tercera persona, a la que debía dinero y al no poder abonárselo, conminado por dicha persona, aceptó el encargo.
El acusado permanece en prisión provisional desde el día 22 de Noviembre de 1.995.""
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Franco, como autor responsable de un delito contra la salud pública y de otro de contrabando anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN MENOR y multa de UN MILLÓN DE PESETAS con arresto personal sustitutorio de VEINTE DÍAS en caso de impago por insolvencia y las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de duración de la condena por el primero de los delitos y por el segundo a las penas de SIETE ARRESTOS fin de semana y multa de CIENTO VEINTICINCO MIL PESETAS con arresto sustitutorio de OCHO DÍAS, una vez acreditada la insolvencia, así como al pago de las costas procesales.
Abonamos al condenado para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta todo el tiempo de privación de libertad sufrido cautelarmente en esta causa, y decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, que será destruida.
Acredítese la insolvencia del penado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el oportuno rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos.
MOTIVO PRIMERO: Por infracción de Ley, por la vía del art. 849.1º de la LECrim., por inaplicación del art. 344 bis a) párrafo 3º vigente en la fecha de los hechos (reformado por LO. 1/88 de 24 de marzo) en relación con el art. 344 CP.
MOTIVO SEGUNDO: Por infracción de Ley, por la vía del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación de la Disposición Transitoria Undécima, en relación con la segunda y arts. 1.1.4º, 1.3.1º y 2.1.3 de la Ley de Contrabando nº 7/82 de 13 de Julio.
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- Instruidas las partes del mencionado recurso, la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y siete.
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- Se retrasó la redacción de la sentencia por tener el Ponente que atender otras actuaciones preferentes.
El primer motivo del recurso del Fiscal, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia la infracción por inaplicación, del art. 344 bis a) párrafo 3º del CP. vigente en la fecha de los hechos, en la redacción dada por la LO. 1/88, de 24 de marzo, en relación con el art. 344 del mismo Cuerpo Legal.
Estima el Ministerio Público que, dados los hechos probados, según los cuales Francotransportó 1270 gramos de hachís, con una concentración de tretrahidrocannabinol del 6,13 %, por encargo de un tercero, debe aplicarse al delito base de tráfico de drogas definido en el art. 344 antes citado la agravante específica de notoria importancia definida en el apartado 3º del art. 344 bis a), también mencionada con anterioridad, de conformidad con los baremos jurisprudenciales que han fijado la cantidad a partir de la cual es apreciable la agravante.
El motivo debe estimarse.
La agravante específica debe apreciarse, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, manifestada, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 7.4.92, 20.4, 20.5 y 22.10.93, 14.12.94, 6.11.95, 142/96 de 13.2, 743/96 de 17.10, 171/97 de 13.2, 189/97 de 17.2 y 1589/97 de 22.11, que entiende que debe apreciarse la notoria importancia, a partir del kilo, tratándose de hachís, desde los 200 gramos, si la sustancia es aceite de hachís, y desde los 5 kilogramos cuando es grifa o marihuana. También sería apreciable la agravante conforme a una corriente jurisprudencial más restrictiva que exige que, aparte de rebasar el kilo, el hachís tenga una concentración de tretrahidrocannabinol superior al 4% para que pueda estimarse que se da la notoria importancia (SS. de 25.4.94 y 28.4.95).
Los factores mencionados en la sentencia impugnada y ponderados en el "Fundamento" segundo de la misma para desechar la agravante -referentes a la juventud y falta de antecedentes penales y judiciales del imputado, a la ocasionalidad del hecho delictivo, a las presiones ejercidas por el acreedor de Francopara forzarle a éste a transportar la droga, y a la sinceridad de dicho inculpado en sus manifestaciones- no pueden estimarse relevantes en orden a la apreciación de la agravante específica de notoria importancia, basada en datos objetivos y en la mayor capacidad de difusión de la droga entre los consumidores en razón a su mayor cuantía. Tampoco son aceptables los argumentos expuestos en la sentencia impugnada, basados en la vulneración del principio de proporcionalidad, con la imposición de la pena correspondiente a la agravante específica, porque lo cierto es que la jurisprudencia que se acaba de citar ha estimado que era proporcionada la pena señalada en el art. 344 del CP. en relación con el nº 3º del art. 344 bis a) del mismo Cuerpo Legal, en la redacción dada por la LO. 1/88, para los actos de tráfico con más de un kilogramo de hachís. Las circunstancias valoradas por la Audiencia Provincial de Cádiz para inaplicar la agravante específica del nº 3º del art. 344 bis a) del CP. de 1973, en su redacción de 1988, deben ser tenidas en cuenta, según autoriza y previene la regla 4ª del art. 61 de dicho Cuerpo Legal, para la graduación de la pena establecida, debiendo imponerse la misma según lo pedido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y en el recurso, en su límite inferior, en atención a la personalidad del delincuente y a la menor gravedad del hecho, por la ocasionalidad del mismo y porque la cantidad objeto del tráfico rebasaba en poco el baremo mínimo fijado por la jurisprudencia para la agravante 3ª del art. 344 bis a).
El segundo motivo del recurso del Ministerio Fiscal, también se apoya en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., y en él se alega la indebida aplicación de la Disposición Transitoria Undécima de la LO. 10/95 por la que se promulgó el Código Penal de 1995, en relación con la segunda y los arts. 1.1.4º y 1.3.1º y 2.1.3 de la Ley de contrabando 7/82 de 13 de julio.
Se pretende por el recurso, sustituir la pena de siete arrestos de fin de semana impuesto en la sentencia impugnada para el delito de contrabando, en virtud de la aplicación del apartado 1.e) de la Disposición Transitoria 11ª, por la de tres meses y un día de arresto mayor pedida por el Ministerio Fiscal, y resultante de la aplicación de los apartados 1 y 3 del art. 2 de la LO. 7/82.
Con posterioridad a la fecha de la sentencia impugnada y del recurso del Ministerio Fiscal, ha surgido una doctrina jurisprudencial, iniciada en la sentencia de esta Sala 1088/97 de 1.12, y continuada en la 1615/97 de 30.12, 23/98 de 19.1, 12/98 de 20.1, 66/98 de 15.1, 1617/97 de 9.3.98, 1499/97 de 11.3.98, según la cual en los supuestos de introducción de droga en España desde el exterior, el tipo sancionador del tráfico de estupefacientes alcanza toda la ilícitud del hecho, hallándose ya sancionado en el mismo el "plus" de antijuridicidad que supone la entrada del alucinógeno en territorio nacional.
Conforme a esta jurisprudencia, el motivo del Fiscal debe ser desestimado, ya que por él se pretende una mayor punición del delito de contrabando referente a drogas tóxicas, y según tal doctrina dicho contrabando no debe ser objeto de otra pena que la impuesta por el tipo de tráfico de drogas.
Y es más, aunque no ha existido impugnación alguna respecto del delito de contrabando por parte a la representación del acusado, esta Sala estima no obstante que debe dejarse sin efecto la condena por tal delito pronunciada contra Franco, en virtud del principio de igualdad acogido en el art. 14 de la CE., y en consideración al principio "pro reo", y de conformidad con el criterio mantenido por esta Sala, manifestada entre otras, en la S. 1598/97 de 22.12, de aplicar la nueva doctrina despenalizadora del delito de contrabando de estupefacientes, incluso cuando no se haya pedido de forma expresa en el recurso de casación.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al primer motivo, no así al segundo, del recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 15 de junio de 1996 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en las Diligencias Previas 1236/95, Procedimiento Abreviado 43/96 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Algeciras, y en consecuencia debemos casar y casamos dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Algeciras, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Tercera), y que por sentencia de casación ha sido anulada parcialmente en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública y contrabando, contra Franco, nacido en Ceuta el día 20.9.76, hijo de Jose Miguely Cristina, de estado soltero, en paro y vecino de Ceuta, y con D.N.I. NUM000, en prisión provisional por esta causa desde el 21.11.95, la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada, incluido el relato de hechos probados.
Los hechos declarados probados en la sentencia impugnada son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de los definidos en el art. 344 del CP., en la redacción dada en la LO. 1/88, referente a sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante específica de notoria importancia prevista en el nº 3º del art. 344 bis a) del mismo Cuerpo legal; y no son integrantes de delito de contrabando, del que deberá ser absuelto Franco, debiendo declararse de oficio una mitad de las costas.
Se aceptan los "Fundamentos" de la sentencia impugnada, que no contradigan los de la presente.III.
Que debemos condenar y condenamos a Franco, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, referente a sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, con la agravante específica de notoria importancia, y sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, y multa de cincuenta millones una pesetas, con arresto sustitutorio de cincuenta días en caso de impago; y debemos absolverle y le absolvemos del delito de contrabando de que fue acusado, declarándose de oficio una mitad de las costas. Y debemos mantener y mantenemos los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada, que no contragidan con los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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