STS, 26 de Octubre de 2001

1. - El Juzgado de instrucción de Güimar instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 5 de 1.997 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que con fecha 10 de junio de 1.999 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El acusado Constantino , mayor de edad, sin antecedentes penales, en las fechas y lugares que se expresarán cometió los siguientes hechos: a) El día 4 de octubre de 1.995, entre las 9 y las 14 horas, tras quebrantar la cerradura de la puerta accedió al patio y de ahí al interior de la vivienda de D. Carlos Francisco apoderándose de 4.910 pesetas en metálico, una cámara de fotografía y otros objetos que en su totalidad fueron tasados en 35.650 pesetas, causando daños por importe de 10.600.

   2. El día 5 de octubre, en horas de la mañana, tras escalar el muro del patio y romper la cerradura de la puerta de entrada de la vivienda accedió al domicilio de Oscar apoderándose de un equipo de música y un bolso de viaje negro y azul que fueron tasados en 101.000 pesetas y 5.000 pesetas respectivamente. A las 12'45 horas fue visto llevando el bolso y los objetos por el Sargento D. Pedro Jesús y perseguido por el mismo, pero logró huir. Posteriormente, vendió el equipo de música a Gerardo , quien pagó por él diez mil pesetas, sin que haya resultado acreditado que este supiera que era robado, siendo posteriormente recuperado.

   3. En la madrugada del 6 de octubre, tras trepar por un balcón llegó al patio y dobló la puerta de D. Carlos Antonio y al no poder entrar hizo un boquete en la pared. No llegó a llevarse nada, dejando abandonada una pata de cabra. Los daños se tasaron en 100.000 pesetas.

   4. En la mañana del 10 de octubre tras acceder al patio penetró en el interior de la vivienda de María Milagros apoderándose de joyas, parte de las cuales fueron recuperadas, así como de dos cámaras fotográficas, que no se han recuperado.

   5. En la tarde del 14 de octubre tras romper la ventanilla derecha del vehículo CJ-....-EN propiedad de Patricia , vendedora ambulante, se apoderó de 100.000 pesetas en efectivo, una cartera y otros objetos tasados en 2.800 pesetas, y causando daños por 9.309 pesetas.

   En la fecha de la comisión de los hechos, el acusado Constantino sufría una adicción al consumo de sustancias estupefacientes que disminuía -sin anularlas totalmente- sus facutades volitivas e intelectivas".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Constantino como autor responsable del delito de robo con fuerza en las cosas, ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión menor y la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales así como a que abone a) a Carlos Francisco la cantidad de 51.160 peseas b) a Oscar 15.000 pesetas; c) a Carlos Antonio 100.000 pesetas; d) a María Milagros , la entrega definitiva de las joyas recuperadas y el valor que se determine pericialmente en ejecución de sentencia, de las joyas no recuperadas, los demás objetos no recuperados y perjuicios causados; y e) a Patricia , en la cantidad de 112.000 pesetas. Reclámese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta Resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

   Y debemos absolver y absolvemos a Gerardo del delito de receptación por el que viene siendo acusado; con todos los pronunciamientos favorables".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 66.2º y 74.1 del Código Penal de 1995 y por aplicación indebida del art. 69 bis y el art. 9.10 del anterior C.P.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista, apoyando el primer motivo e impugnando los restantes por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintitres de octubre pasado.

. PRIMERO: La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, por sentencia de fecha diez de junio de mil novecientos noventa y nueve, condenó a Constantino como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión menor y al pago de las consiguientes indemnizaciones.

La representación del referido condenado ha interpuesto recurso de casación contra la anterior sentencia, articulando al efecto tres motivos distintos: los dos primeros por infracción constitucional y el último por infracción de ley ordinaria.

. SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso, formulado por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por no aplicación del art. 24.2 "in fine" de la Constitución española: "Derecho a la presunción de inocencia".

Dice la parte recurrente que "se juzga y condena a nuestro representado, .., sin que exista prueba de cargo alguna apta para destruir el derecho denunciado como violado", en cuanto se refiere a uno de los hechos que se le imputan -- el del apartado a) del relato de hechos probados -- "ya que el hoy recurrente, en todo momento, ha negado ser el autor del mismo, y, la acusación no ha traído prueba directa ni indiciaria que permita imputar tal delito por el que es condenado".

Se refiere el apartado a) del relato fáctico al robo perpetrado el día 4 de octubre de 1995 en la vivienda de Don Carlos Francisco , en el que el autor o autores del hecho sustrajeron a dicho señor "4.910 pesetas en metálico, una cámara de fotografía y otros objetos que en su totalidad fueron tasados en 35.650 pesetas, causando daños por importe de 10.600".

Según se hace constar en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, el Tribunal de instancia ha considerado probados los hechos que sanciona "por el reconocimiento del propio acusado en la participación de los hechos".

El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción del recurso, afirmó que el motivo debía ser estimado, ya que "efectivamente la prueba resulta insuficiente para destruir la presunción de inocencia y ha de ser acogido el motivo".

El examen de la causa permite comprobar que, efectivamente, el hoy recurrente en ningún momento ha reconocido la autoría del hecho cuestionado. Así se desprende de su declaración en sede policial (f. 49), en la luego prestada ante el Instructor (f. 69) y finalmente de lo manifestado en el juicio oral (v. acta J.O.). Consiguientemente, al no existir otras pruebas que pudieran acreditar indubitadamente el hecho cuestionado, ha de reconocerse la razón que asiste al recurrente.

Al haber sido condenado el hoy recurrente como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas por cuatro hechos distintos, de los cuáles tres se llevaron a cabo en casa habitada, podría concluirse que no procede la estimación del recurso, por cuanto, en principio, no sería consecuencia obligada de ello la modificación de la pena impuesta al condenado y, por tanto, el motivo carecería de transcendencia práctica, dado que los recursos se deducen contra la parte dispositiva de las resoluciones judiciales y no contra su fundamentación. Sin embargo como, en el presente caso, junto a la condena penal, en la sentencia se condena también al acusado a indemnizar a la persona perjudicada por el primero de los hechos descritos en el "factum", es preciso concluir que procede la estimación de este motivo para absolver al condenado de la correspondiente obligación civil, impuesta en la sentencia recurrida.

. TERCERO: El segundo motivo, sin cita del correspondiente cauce procesal, denuncia infracción del art. 24.1 de la C.E., "porque la sentencia recurrida no concede al hoy recurrente la "Tutela efectiva judicial", especialmente en el derecho constitucional ... al derecho a ser informado de la acusación formulada contra el mismo".

Se alega como fundamento del motivo que el Ministerio Fiscal, en el escrito de conclusiones provisionales, acusó al hoy recurrente de la comisión de varios delitos de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238.2 y 3 y del 241, todos ellos del vigente Código Penal 10/95; en el acto del juicio oral, la Sala no hizo uso de ningún derecho sobre la posible calificación; y, en la sentencia, se le condena por un delito tipificado en los artículos 500, 504.1 y 2, 505, 506.2º y 508 del Código Penal derogado de 1973.

El motivo carece de fundamento atendible por las siguientes razones: a) porque no es cierto que el acusado ignorara la acusación formulada contra él; pues, con independencia de que la calificación hecha por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación lo fuera con arreglo al Código Penal de 1995, es lo cierto que en el juicio oral, al formular su calificación definitiva, lo hizo conforme al Código Penal de 1973, de modo que la defensa del acusado tuvo suficiente conocimiento de ello y pudo actuar en consecuencia, sin que además pueda ignorarse de un lado, que la calificación sobre la que ha de pronunciarse el Juzgador, en todo caso, es la definitiva, y, de otro, que la defensa del acusado no instó la medida de aplazamiento prevista en el art. 793.7 LECrim.(v. acta del juicio oral y Antecedente de Hecho segundo de la resolución recurrida; b) porque el Tribunal de instancia calificó los hechos enjuiciados de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva; c) porque la pena impuesta al condenado (cuatro años y seis meses de prisión) pudo haberle sido impuesta también aplicando el Código Penal de 1995 (v. D.T. 5ª L.O. 10/1995), ya que al serlo en méritos de más de un delito de robo con fuerza en las cosas, cometido en casa habitada, la pena correspondiente al delito continuado sería la señalada para la infracción más grave --prisión de 2 a 5 años-- , en su mitad superior (arts. 237 y 241.1 y 2, y 74 C.P. 95); y d) porque, al haberse impuesto la pena conforme al Código Penal de 1973 es indudable que el condenado puede gozar de los beneficios de la redención de penas por el trabajo.

Por todas estas razones, procede la desestimación de este segundo motivo.

. CUARTO: Con carácter subsidiario, se deduce el tercer motivo sin indicación precisa del cauce casacional elegido, por infracción de ley, "por no aplicación de los artículos 66, regla 2ª y 74.1, ambos del Código Penal 10/95 (en relación con el 21, circunstancia atenuante 2ª), y, consiguientemente, por aplicación indebida del 69 bis del anterior Código Penal (en relación éste con la atenuante 9.10)".

Se dice en apoyo de este motivo que "según las vigentes normas, la pena máxima que habría de habérsele impuesto al hoy recurrente, sería, al calificarse como delito continuado por la Sala, la mitad de la pedida como máxima de 2 años y 6 meses (art. 74.2) por apreciación de la atenuante dicha (art. 66.2), dada la escasa gravedad de los hechos cometidos por nuestro representado".

Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que el anteriormente estudiado.

En primer lugar, hemos de recordar que cuando se han de comparar dos Códigos para decidir cual de ellos sea el más favorable para el acusado se ha de partir de la aplicación de las normas completas de uno u otro Código (D.T. 2ª L.O. 10/1995). Dado, pues, que, en el presente caso, la Audiencia Provincial aplicó el Código Penal de 1973, es evidente que la parte recurrente no puede denunciar la infracción de preceptos de un Código distinto, como aquí ha hecho, sin resolver previamente qué Código debe ser el aplicado.

En segundo término, debemos decir que tampoco es correcta la referencia concreta que la parte recurrente hace a la pena que, en su opinión, debió imponerse al condenado, por la sencilla razón de que, con arreglo al Código Penal de 1973 -- que ha sido el aplicado por el Tribunal de instancia -- el delito continuado se castigará "con la pena señalada, en cualquiera de sus grados, para la infracción más grave, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior" (art. 69 bis), y la pena solicitada por el Ministerio Fiscal fue la de 6 años y 1 día de prisión mayor; sin que tampoco pudiera ser correcta aquélla, caso de haberse aplicado el Código Penal de 1995, pues, como se ha dicho, la pena correspondiente a la infracción más grave sería la de prisión de 2 a 5 años en su mitad superior (art. 241.1 y 74.1 CP 95).

En último término, la afirmación -- hecha por la parte recurrente -- de que los hechos cometidos por el hoy recurrente fueron de "escasa gravedad" no precisa de profundos razonamientos para ser rechazada, cuando nos encontramos con tres robos con fuerza en las cosas, cometidos en sendas viviendas, con sustracción de bienes y efectos valorados en más de cien mil pesetas en dos de ellas.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

III.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo PRIMERO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Constantino contra sentencia de fecha 10 de junio de 1.999 dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en causa seguida al mismo por delito de robo con fuerza; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil uno.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción de Guimar y seguido ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con el nº 5/97 por delito de robo con fuerza contra Constantino , de 36 años, de nacionalidad española, hijo de Raúl y de María Esther , con domicilio en Guimar de Tenerife, de profesión cantero, con isntrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; y contra Gerardo , de 24 años de edad, de nacionalidad española, hijo de Franco y de Raquel , con domicilio en Guimar de Tenerife, de profesión albañil, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos declarados probados de la sentencia recurrida, con la supresión del hecho a).

ÚNICO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y el fallo de la misma, suprimiendo en éste la condena al pago a Don Carlos Francisco de la cantidad de 51.160 pesetas, correspondientes al valor de los efectos sustraídos en el hecho descrito en el apartado a) del relato de hechos probados de la citada sentencia, así como el pago de una quinta parte de las costas procesales que debemos declarar de oficio.

Que confirmamos el fallo de la sentencia dictada en esta causa por la Sección II de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, el día diez de junio de mil novecientos noventa y nueve, hecha excepción de la condena al pago de la cantidad de 51.160 pesetas a Don Carlos Francisco , de cuya pretensión le absolvemos; y le condenamos al pago de cuatro quintas partes de las costas, declarando de oficio la quinta parte restante.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.