STS 344/2005, 15 de Marzo de 2005

1. - El Juzgado de Instrucción número 10 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 13/2001, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha 13 de enero de 2003, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

   "Se declara probado que el día 15 de enero de 1.998, Ismael, mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió en esta ciudad, en nombre de la vendedora, Nueva Definición Constructora S.L. de la que era administrador único, un documento privado, contrato de compraventa, por el cual se decía que dicha Sociedad Limitada "es propietaria de una porción de terreno en el término municipal de Bétera, integrada en la Urbanización Mas Camarena, con una superficie de 4.840 metros y 79 decímetros cuadrados. Queda integrada dentro de la denominada Fase 1 del Plan Parcial Mas Camarena ... Dicho terreno está compuesto por las parcelas número 50 y número 65", y que "Nueva Definición, S.L., tiene previsto la construcción de 16 viviendas pareadas", y se estipulaba, entre otros extremos, que aquélla vendía a los compradores Benito y Sonia, "la vivienda número 4, cuya superficie construida aproximada es de 244'76 metros cuadrados, y la superficie de la parcela es de 251'5 metros cuadrados", por precio de 21.946.000 pesetas más I.V.A.; pactándose que "Esta cantidad será satisfecha por el comprador a la sociedad vendedora de la forma siguiente: A) La cantidad de 300.000 pesetas .... como reserva de la citada vivienda, que se efectuó el día 12 de enero de 1.998. B) La cantidad de 1.700.000 pesetas .... que se entregan en este acto .....C) La cantidad de 1.400.000 de pesetas .... mediante el acepto de catorce letras de cambio con vencimientos mensuales consecutivos a partir del 5 de febrero de 1.998, por un importe cada una de 100.000 pesetas .... D) La cantidad de 17.557.307 de pesetas .... mediante subrogación que efectuará el comprador en el importe de crédito hipotecario. E) Y dos letras a la entrega de llaves, por importe de 2.000.000 de pesetas .... y otra de 525.591 pesetas ... haciendo un total de 2.525.591 ..pesetas... con vencimiento el día 10 de abril de 1.999. En caso de no terminación de la obra, Nueva Definición, S.L. , restituirá a la parte compradora todas las cantidades entregadas a cuenta". Y, ante la insistencia de los compradores, que expresamente manifestaron que no deseaban efectuar la compraventa sino había aval de las cantidades entregadas, se incluyó, al pie de dicho documento privado, lo siguiente: "Nota: la parte compradora recibirá por correo una copia de la memoria de calidades y del seguro de las cantidades entregadas a cuenta". Esta nota, al igual que el resto del texto del contrato, fue firmada personalmente por el Sr. Ismael y por los compradores. El Sr. Ismael aceptó la inclusión de la nota en el contrato y suscribió ésta, pese a que no existía seguro alguno de las cantidades recibidas a cuenta del precio, lo que ocultó a aquéllos; asumiendo por el contrario la apariencia de que existía tal aval, o estaba próximo a materializarse.- Posteriormente, por escritura pública otorgada en Valencia en fecha 26 de enero de 1.998, el Sr. Ismael, en su calidad de administrador único de la mercantil Nueva definición Constructora S.L., vendió a la mercantil Nudeco Valencia S.L., representada por su esposa, Marí Jose, mayor de edad y sin antecedentes penales, las citadas parcelas número 50 y 65, así como la número 68 de la misma urbanización, por precio global de 89 millones de pesetas, del que se decía recibido en la escritura la cantidad de 824.721 pesetas, y el resto las retenía la parte compradora para el pago del saldo deudor de la hipoteca, subrogándose en la condición de deudor. Esta transmisión no fue comunicada a los Sres. Benito y Sonia.- En Junta General Extraordinaria y Universal de socios de la mercantil Nudeco Valencia S.L., celebrada en su entonces domicilio social, sito en Bétera, en fecha 21 de abril de 1.998, se acordó por unanimidad cesar en el cargo de administrador único de la sociedad a la Sra. Marí Jose, y nombrar nuevo administrador único de la misma al Sr. Ismael.- Por escritura pública de fecha 22 de abril de 1.998 otorgada en esta ciudad de Valencia, se constituyó, por el Sr. Ismael, actuando éste en su propio nombre y en nombre y representación de su esposa, Marí Jose, la mercantil Barrejón Hergueta, Sociedad Limitada; fijándose el capital social en la suma de 47.950.000 pesetas, representado por 4.795 participaciones sociales, de diez mil pesetas de valor nominal cada una de ellas; suscribiendo el Sr. Ismael 3.210 participaciones sociales, y su esposa, Sra. Marí Jose, 1.585 participaciones sociales. En la misma escritura de constitución, los cónyuges aportaron a la sociedad el pleno dominio de tres bienes inmuebles; la vivienda que constituía el domicilio habitual de la familia, y que estaba gravada por dos hipotecas, y otros dos inmuebles, también hipotecados; así como los derechos de uso y disfrute de dos puntos de amarre en sendos puertos deportivos.- Asimismo, en documento privado fechado en Valencia el 23 de junio de 1.998, el Sr. Ismael, como administrador único de la mercantil Nudeco Valencia, S.L., vendió a la también mercantil S.D.P.E. S.L., representada por Patrick Gillardeau, la vivienda número 15 de las a construir en dichas parcelas número 50 y 65 de la Urbanización Mas Camarena, por precio de 23.373.165 pesetas, más el I.V.A. correspondiente; pactándose que "Esta cantidad será satisfecha por el comprador a la sociedad vendedora de la forma siguiente: A) La cantidad de 1.000.000 de pesetas a la firma del contrato. Sirviendo el presente documento como eficaz carga de pago. B) La cantidad de 1.000.000 de pesetas. ... mediante un pagaré con vencimiento a fecha 15 de octubre de 1.998. C) La cantidad de 1.000.000 de pesetas ... mediante un pagaré con vencimiento a fecha 15 de enero de 1.999. D) La cantidad de 18.698.532 pesetas .... Que el comprador podrá satisfacer a la parte vendedora dicha cantidad en el acto de la escritura pública de la vivienda. E) Y un pagaré con vencimiento a la fecha 15 de julio de 1.999 por el importe de 3.310.755 pesetas ... a la entrega de llaves de la vivienda"; así como que "Si la parte desistiera de la compra, antes de la firma de la escritura, la parte vendedora podrá retener el 25 % de las cantidades recibidas hasta dicho momento por precio ... devolviéndose el resto a la parte compradora simultáneamente a la resolución voluntaria de la compraventa".- El Sr. Ismael actuó, al tiempo de contratar esta venta, con la intención de enriquecerse a costa de la compradora, pese a constarle que ni Nueva Definición Constructora ni Nudeco Valencia iban a poder efectuar la construcción de las viviendas, por su carencia de medios económicos, materiales y personales para ello, y por la mala situación que estaban atravesando sus empresas y sus dificultades de financiación, lo que ocultó al Sr. Héctor.- En fecha 5 de octubre de 1.998, por escritura pública otorgada en Valencia, el Sr. Ismael, en su calidad de administrador único de Nudeco Valencia S.L., vendió las referidas parcelas número 50 y 65 a General Constructor S.A., por precio global de 100.000.000 de pesetas, siendo la forma de pago, a solicitud de la vendedora, la siguiente: 1) Por subrogación en la hipoteca existente sobre las fincas objeto de la compraventa y a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, por importe de 64.562.564 pesetas. 2) Por subrogación en la deuda que el vendedor tenía con Nac Arquitectos por importe de 5.674.877. 3) Cinco pagarés nominativos a nombre de la entidad Construcciones Alaquás S.L., por importe global de 31.000.000 de pesetas, para saldar una deuda del vendedor con esta empresa, relacionada con otra promoción de viviendas. 4) Un cheque bancario emitido por el Banco de Valencia, al portador, de fecha 26 de diciembre de 1.998, por importe de 14.661.527 pesetas, y que fue ingresado en una cuenta corriente de la empresa Nueva Definición Constructora en la entidad La Caixa Esta venta no fue comunicada a los compradores de la viviendas a construir en esas parcelas, Sres. Benito y Sonia, y S.D.P.E. S.L.- Como quiera que los compradores veían que no se iniciaba la obra, decidieron resolver sus contratos, y así, tras comunicar previamente Don. Héctor su intención resolutoria, en fecha 19 de octubre de 1.998 la letrada designado por S.D.P.E. S.L., actuando como mandatario verbal de ésta, suscribió un documento privado con el letrado designado por Nudeco Valencia S.L, en virtud del cual se devolvió a aquélla el pagaré emitido por importe de 3.310.755 pesetas, y se comprometía esta última mercantil a devolver a la compradora los pagarés vencidos y la cantidad de 750.000 pesetas, de la entrega a cuenta inicial, previo el descuento pactado del 25 %, lo que no se llevó a efecto.- Por su parte, los Sres. Benito y Sonia, que también, como decíamos, observaban que ni se iniciaba la obra ni se les entregaba copia de seguro o aval alguno de las cantidades por ellos satisfechas, decidieron resolver el contrato, lo que comunicaron a la vendedora; finalmente suscribiendo en Valencia en fecha 3 de diciembre de 1.998 un documento privado, de resolución de compraventa, en el cual el Sr. Ismael, como administrador único de Nueva Definición Constructora S.L. reconocía "Que el Sr. Benito y la Sra. Sonia han satisfecho a Nueva Definición S.L., las siguientes cantidades: La cantidad de 300.000 pesetas, en el momento de la firma de la reserva de la vivienda. La cantidad de 1.700.000 de pesetas, en el momento de la firma del contrato de compraventa privado. La cantidad de 1.000.000 correspondientes a diez letras de cambio con vencimientos consecutivos desde el 5 de febrero de 1.998. Ascendiendo a un total de 3.000.000 de pesetas"; y entregaba para la devolución de aquella suma tres pagarés por importe de 1.000.000 de pesetas cada uno de ellos; uno librado el 30 de noviembre de 1.998 y vencimiento el 3 de diciembre de 1.998, y dos librados el 3 de diciembre de 1.998 y con vencimientos el 10 y 17 de diciembre de 1.998, los tres contra la cuenta corriente de Nueva Definición Constructora S.L. en la entidad la Caixa, numero 020008326 de esa entidad. Estos tres pagarés, presentados que fueron al cobro, no fueron satisfechos por falta de fondos, ocasionándose unos gastos contrarios, por importe de 20.035 pesetas.".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Ismael, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de ocho meses, fijándose, a efectos del cómputo, una cuota diaria de seis euros, así como al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas la totalidad de las generadas por el personación e intervención en la causa de la acusación particular ejercida por S.D.P.E. S.L.. y la mitad de las generadas por la intervención en la causa de la acusación particular ejercida por los Sres. Benito y Sonia. Condenando asimismo a Ismael a indemnizar a dichos Sres. Benito y Sonia en la cantidad de 18.150'78 euros, así como en aquellas cantidades que se acreditasen en su caso en período de ejecución de Sentencia, que tuvieren que satisfacer éstos como consecuencia de las letras firmadas y entregadas al Sr. Ismael; y a la mercantil S.D.P.E. S. L. en la cantidad de 4.507'59 euros, así como en aquellas cantidades que se acrediten en su caso en periodo de ejecución de sentencia, que tuviere que satisfacer ésta como consecuencia de los pagarés entregados al Sr. Ismael. Dichas dos cantidades liquidas devengarán, hasta su total pago, y a favor de quienes se acaba de indicar como con derecho a percibirlas, un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos.- Y, que debemos absolver y absolvemos libremente a Ismael y a Marí Jose del delito de insolvencia punible de que venían acusados en esta causa, declarando de oficio la mitad de las costas generadas por la intervención en la causa de la acusación particular ejercida por los Sres. Benito y Sonia.- Asimismo, que debemos declarar y declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Nueva Definición Constructora S.L., respecto de la indemnización a percibir por Benito y Sonia y la de la mercantil Nudeco Valencia S.L; con respeto a la indemnización fijada a favor de la también mercantil S.D.P.E. S.L.. La multa impuesta por esta resolución deberá ser satisfecha por el condenado, de ser solvente el mismo, en el plazo de quince días hábiles a contar desde el siguiente, inclusive, al de la notificación practicada a su representación procesal de la resolución por la que se declare la firmeza de ésta, salvo que por aquél se solicitare el aplazamiento por el fraccionamiento del pago, en cuyo caso, oído que sea el mismo se acordará.- ..".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por la representación del acusado Ismael, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Ismael, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Se formula este motivo por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1º inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.- Submotivo primero.- El fallo condenatorio respecto de la operación de venta a los señores Sonia y Benito radica en el siguiente razonamiento: la inclusión en el contrato de compraventa de una nota ("la parte compradora recibirá por correo una copia de la memoria de calidades y del seguro de las cantidades entregadas a cuenta") constituye el artificio o engaño empleado para mover la voluntad de los compradores querellantes a la firma del contrato, y en definitiva el desembolso de las sumas y acepto de las letras de cambio.- Submotivo segundo.- El fallo condenatorio en lo que se refiere a la operación de venta a la mercantil S.P.D.E. S.L. se basa en la constancia que el señor Ismael tenía de la imposibilidad de llevar a cabo la promoción; consciencia de la que deduce la Sala el elemento del ánimo de lucro.- MOTIVO SEGUNDO.- Por Quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1º inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignar en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación de fallo.- MOTIVO TERCERO.- Se formula el presente motivo por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la Sala sentenciadora en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin que resulten contradichos por otras pruebas. Y en concreto respecto del hecho, que se declara probado, de ser consciente el acusado de que no podría llevar adelante la promoción de las viviendas, pese a lo que, con intención de enriquecerse, celebró el contrato de compraventa con S.P.D.E. S.L.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la Sala sentenciadora en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin que resulten contradichos por otras pruebas. Y en concreto respecto del momento, forma y tiempo en que se procedió a la resolución de la venta a favor de S.P.D.E S.L.- MOTIVO QUINTO.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la Sala sentenciadora en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin que resulten contradichos por otras pruebas. Y en concreto respecto del hecho del impago de los pagarés entregados a los señores Benito y Sonia, al tiempo de resolver el contrato de compraventa.- MOTIVO SEXTO.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la Sala sentenciadora en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin que resulten contradichos por otras pruebas. Y en concreto respecto de la seria, cierta y acreditada voluntad del acusado de evitar, en lo posible, que los compradores de las viviendas resultaran perjudicados por una promoción inmobiliaria que finalmente no pudo llevarse a efecto.- MOTIVO SEPTIMO.- Se formula el presente motivo por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la Sala sentenciadora en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, si que resulten contradichos por otras pruebas. Y en concreto respecto del hecho, omitido en la sentencia, de que el acusado dedicó todas las cantidades obtenidas como pago a cuenta de las compraventas, y otras adicionales, propias, a la promoción inmobiliaria de autos.- MOTIVO OCTAVO.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la Sala sentenciadora en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin que resulten contradichos por otras pruebas. Y en concreto respecto del hecho, omitido de la sentencia, de que en la operación de venta a favor de General Constructor S.L., el dinero obtenido se dedicó, íntegramente, al pago de deudas.- MOTIVO NOVENO.- Quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.- MOTIVO DECIMO.- Con carácter subsidiario al anterior, por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber infringido el Tribunal de instancia el artículo 24.1 de la Constitución Española, en cuanto consagra el derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales.- MOTIVO DECIMOPRIMERO.- Se formula el presente motivo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber infringido el Tribunal de instancia el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto consagra el principio de presunción de inocencia, en relación con los artículos 9.3 y 120.3 del texto constitucional.- DUODECIMO MOTIVO.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en concreto el artículo 248.1 del Código Penal.- En primer lugar es evidente que del relato de hechos probados, integrados en su caso con los que resulten de la modificación fáctica propuesta en los motivos casacionales correspondientes, ya sea la modificación directa o la intentada por la vía de la infracción del principio de presunción de inocencia, la única conclusión lógica es que no concurren los requisitos exigidos por el precepto penal citado como infringido para que exista el delito de estafa.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de Marzo de 2005.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Ismael, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, de fecha trece de enero de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por delito de estafa.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito si lo constituyó en su día, al que se le dará el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.