Contenidos derivados del principio de legalidad
| Autor | Pablo Sánchez-Ostiz |
| Páginas | 161-194 |
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CAPÍTULO V
CONTENIDOS DERIVADOS DEL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD (
2
)
Como principio que es, el de legalidad puede entrar en tensión con los
dos restantes (seguridad y respeto de la dignidad), de donde surgen diver-
sas reglas. Agrupamos estas bajo diversos subprincipios. En concreto, como
subprincipios se proponen aquí los de mandato de determinación (1); aplica-
ción de la Ley (2) y sometimiento al proceso (3).
Recuérdese cómo la necesaria protección de la vida social ha de respetar el
carácter libre del ser humano (cap. III, apdo. 2.2). Por eso, dicha protección ha
de efectuarse mediante normas (así, por ejemplo, prohibiciones y prescripcio-
nes que restringen el «movimiento»: el afectado no puede actuar en un sentido
u otro —en el sentido normativo del verbo poder—), más que mediante instru-
mentos fácticos (así, por ejemplo, barreras y cadenas que impiden el movimien-
to: el afectado no puede moverse —en el sentido fáctico del verbo poder—),
que no tendrían en cuenta el carácter libre del sujeto. La legalidad, expresión
normativa de esa libertad, significa que la protección de la vida social (seguri-
dad) no puede llevarse a cabo si no es mediante normas 1. Así, aunque la nece-
saria protección de la vida social exigiría en ocasiones mayor o más eficaz tutela,
se ve sometida a lo propio de una tutela mediante normas (sean estas leyes,
sentencias…), condición que ha de respetarse. A su vez, estas normas pueden
traer consigo menoscabos de la dignidad del afectado (desde la restricción de la
libertad de quien las cumple, por un lado, hasta el sufrimiento de la pena pre-
vista, en su caso, por otro). La adecuada ponderación entre los tres principios se
evidencia como la vía para adoptar decisiones justas en Política criminal.
La legalidad presenta así una faceta positiva, vinculada al interés en hacer
cumplir las normas. Dicha faceta se complementa con otra, de carácter ne-
gativo, más próxima a los contenidos liberales del «principio» de legalidad,
1 Normas que deben ser cumplidas si de verdaderos enunciados jurídicos se trata. El asegu-
ramiento del mensaje deóntico de la norma sólo puede llevarse a cabo a través de otras normas (las
prohibiciones y prescripciones, mediante la imposición de las consecuencias, en su caso, penales;
las permisiones, mediante la confirmación de la impunidad). Me he referido a este planteamiento
en ¿Encubridores o cómplices?, pp. 260-304.
Pablo Sánchez-Ostiz
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según los cuales el Derecho legislado ofrece un límite o barrera infranquea-
ble a consideraciones de mera utilidad o de arbitrariedad por parte de quien
detenta el poder. En efecto, un modelo de Política criminal que se base en
instrumentos no tan formalizados como las leyes llevaría a una inseguridad
insoportable 2. De ahí que no falten planteamientos del Derecho penal y la
Política criminal como control social formalizado 3.
En el primero de estos subprincipios, el de mandato de determinación
(2.1), prevalece la legalidad sobre la seguridad, mientras que en el de apli-
cación de la Ley, la legalidad sobre la dignidad (2.2). Una compensación
mutua entre legalidad y dignidad se da, finalmente, en el subrincipio de so-
metimiento al proceso (2.3) 4.
1. SUBPRINCIPIO DE MANDATO DE DETERMINACIÓN (
2.1
)
Del «principio» de legalidad como mandato de determinación parece
esperarse todo en Derecho penal: que evite las previsiones penales poco
taxativas 5, las penas a merced de la voluntad del juez 6, o que impida confi-
gurar un tipo penal por mera remisión a preceptos que prevén infracciones
administrativas 7, incluso que dé razón del ne bis in idem 8, entre otras ex-
pectativas. Quizá se espera demasiado de tal «principio», elevado incluso a
la categoría de derecho fundamental 9. No pretendemos restar importancia
al comúnmente llamado «principio» de legalidad penal (aquí, incluido en
buena medida en el subprincipio de mandato de determinación), sino aqui-
latar su contenido frente a las habituales exposiciones que de él se hacen 10.
2 La legalidad (seguridad jurídica) encierra así el valor de superar la incerteza, el temor ante
el poder: cfr. PECES-BARBA, ADH 6 (1990), p. 220; LA PORTA, El imperio de la Ley, pp. 68-69,
127-149.
3 Cfr. HASSEMER y MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y al Derecho penal, Valencia,
1989, pp. 116-121; ID., Introducción a la Criminología, Valencia, 2001, pp. 320-321. Para MIR PUIG,
Bases constitucionales, pp. 71-94, 72, en cambio, en la idea de legalidad se expresa una garantía
política y no solo de seguridad jurídica.
4 Cfr. infra, anexo final.
5 Cfr. la STC 62/1982, de 15 de octubre (amp., pt. Gómez-Ferrer Morant).
6 Cfr. la STC 16/1981, de 18 de mayo (amp., pt. Latorre Segura).
7 Cfr. la STC 53/1994, de 24 de febrero (cc. inc., pt. González Campos).
8 Cfr. las SSTC 2/1981, de 30 de enero (amp., pt. Díez de Velasco Vallejo) y 77/1983, de 3 de
octubre (amp., pt. Díez-Picazo y Ponce de León). En la primera de ellas —con parecer asumido
por la segunda— se expresa: «si bien no se encuentra recogido expresamente en los artículos 14 a
30 de la Constitución, que reconocen los derechos y libertades susceptibles de amparo (artículo 53
unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el
artículo 25 de la Constitución» (FJ 4).
9 Cfr., por todos, HUERTA TOCILDO, «El derecho fundamental a la legalidad penal», REDC 39
(1993), pp. 81-113.
10 Cfr. ARROY O ZAPATERO, «Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal»,
REDC 8 (1983), pp. 9-46; LÓPEZ AGUILAR, «La reserva constitucional de ley en materia pe-
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Contenidos derivados del principio de legalidad
La fuerza crítica de la legalidad podría recuperarse volviendo al sentido que
posee como principio 11.
Aquí se parte, en efecto, de la conveniencia de depurar su contenido.
Y lo haremos agrupando una serie de reglas que responden a una misma
solución de la tensión entre los dos principios implicados. Se descubren una
serie de soluciones unitarias que responden al mismo patrón: preponderan-
cia de la legalidad (del Derecho formal) sobre la seguridad o necesidad de
proteger la coexistencia. Con otras palabras: aunque las necesidades preven-
tivas sean perentorias, no pueden satisfacerse legítimamente al margen del
Derecho formal, el cual hace de contrapeso a la seguridad. De este modo,
el mandato de determinación en la descripción de los delitos y las penas
expresa que, en la tensión entre el principio de seguridad (las necesidades
preventivas) y el principio de legalidad (los medios jurídicos empleados a tal
fin), esta se sobrepone, prevalece, respecto a aquella en una serie de situa-
ciones para las que se han formulado reglas. Todas aquellas que responden a
la preponderancia de la legalidad sobre la seguridad pueden agruparse bajo
la común denominación de «subprincipio del mandato de determinación en
la descripción de delitos y penas», o abreviadamente «mandato de determi-
nación».
Como puede colegirse, consideramos que no se trata tanto de un «prin-
cipio» —según lo que de estos se expuso supra, cap. II, apdo. 1— cuanto de
una serie de reglas que responden a la misma tensión entre los principios de
legalidad y seguridad, con preponderancia de la primera sobre la segunda.
El carácter de subprincipio se debe a la común operación de ponderación
(preponderancia de la legalidad sobre la seguridad) que inspira a todas ellas.
Otros contenidos tradicionalmente ubicados bajo la idea de legalidad se si-
túan en los restantes subprincipios (aplicación de la ley y sometimiento al
proceso).
Esta preponderancia de la legalidad sobre la seguridad se presenta, al
menos, en las siguientes reglas: la taxatividad en la definición de infraccio-
nes y sanciones (2.1.1), la cual se denomina en ocasiones como «garantía
criminal» y «garantía penal»; la irretroactividad de las disposiciones penales
(2.1.2) y la exigencia de ley escrita y estricta (2.1.3).
nal», REDC 33 (1991), pp. 105-143; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 252-259; HUERTA
TOCILDO, REDC 39 (1993), pp. 86-112. Recientemente, cfr. el planteamiento trazado por
LAPORTA, El imperio de la Ley, passim, pp. 151-167, con carácter más general; y en particular
el expuesto por NAVARRO FRÍAS , Mandato de determinación y tipicidad penal, Granada, 2010,
pp. 23-61.
11 No cabe desconocer que en el ámbito angloamericano el Rule of Law desempeña funciones
garantistas que no siempre coinciden con nuestro «principio» de legalidad. Cfr. la exposición de
TARUFFO, en CDJ 1998-XIII, La experiencia jurisdiccional: del Estado legislativo al Estado consti-
tucional de Derecho, pp. 141-143. A su vez, su contenido difiere en la doctrina y praxis inglesa y
norteamericana (cfr. ibid., pp. 144-151).
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