Consideraciones generales sobre la reforma de la administración electrónica
| Autor | Xavier Urios Aparisi |
| Cargo del Autor | Abogado de la Generalitat de Cataluña. Jefe de la asesoría jurídica del Departamento de Gobernación, Administraciones Públicas y Vivienda |
| Páginas | 197-215 |
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Alcance de la reforma
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas conjuntamente con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, implican una nueva regulación de las relaciones ad extra y ad intra de las administraciones públicas.
La Ley 39/2015 integra una regulación de las relaciones ad extra entre las administraciones y los administrados, tanto en el ejercicio de la potestad de autotutela, en virtud de la cual se dictan actos administrativos que inciden directamente en el esfera jurídica de los interesados, como con respecto al ejercicio de la potestad reglamentaria y la iniciativa legislativa. Por otra parte, la Ley 40/2015 ordena el régimen jurídico de las administraciones públicas, en el que se incluirán las disposiciones que regulan el sector público institucional, lo que abarca la regulación ad intra del funcionamiento interno de cada Administración y de las relaciones entre ellas y que se extiende a las cuestiones relativas al funcionamiento electrónico del sector público.
Resulta difícil realizar una aproximación a las Leyes 39/2015 y 40/2015, sin alejarse mínimamente de ellas, para aproximarse posteriormente desde la perspectiva de los conceptos
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de derecho administrativo y derecho constitucional, y comenzar a elucubrar en relación al alcance de frases como la de Fritz Werner «el derecho administrativo es del derecho constitucional concretizado», o la de Otto Mayer «el derecho constitucional pasa, el derecho administrativo permanece».
En cualquier caso, desde el punto de vista administrativo, la aproximación al procedimiento administrativo común y al régimen jurídico del sector público nos permite identiicar unas instituciones típicas ligadas al ejercicio de las funciones administrativas, y que obviamente aparecen recogidas en los textos analizados. Dichas instituciones y su realización en el marco de un procedimiento administrativo concreto se han encontrado tradicionalmente ligadas a una administración presencial, articulada alrededor de la forma escrita en soporte papel.
Sin embargo, la adaptación de la actuación administrativa a la realidad de la progresiva incorporación de los medios electrónicos en todos los ámbitos de la sociedad ha conllevado igualmente una adaptación de la organización administrativa a dichos medios, lo que ha ido acompañado de una progresiva adaptación normativa de las leyes de procedimiento, mediante un proceso de reforma legal que, con las recientes reformas que analizamos en la presente contribución, suponen un impulso inal a la tramitación administrativa electrónica.
Por otro lado, como ha ocurrido frecuentemente en la regulación legal de los medios electrónicos, los cambios normativos no sólo despliegan la función habilitadora que, en el ámbito del derecho administrativo, les es inherente, sino que también actúan como motor de cambio; sin perjuicio de la vertiente pedagógica que conllevan igualmente, y que tuvo su máxima expresión en el extenso catálogo de derechos, principios y obligaciones que se incorporó a la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.
Al mismo tiempo, no se puede perder de vista la realidad constitucional, en la medida en que el Derecho Administrativo tiene encomendada la función de garantizar los derechos de los ciudadanos y que, en palabras del catedrático Jaime Rodriguez-Arana, el derecho administrativo sería un derecho del poder para la libertad.
Es evidente que la realidad de internet y las nuevas tecnologías requieren una adaptación de los planteamientos tradicionales del funcionamiento de las Administraciones Públicas y de la superación de una concepción burocratizada de las mismas, avanzando en el papel de las mismas como organización al servicio y a disposición de la ciudadanía. Esto obliga al mismo tiempo a buscar un equilibrio metodológico en el ejercicio de las potestades administrativas, incorporando mentalidades más abiertas, bajo el paradigma de que nuevos tiempos requieren nuevas mentalidades y, al mismo tiempo, superando la inercia y resistencia a los cambios que, en ocasiones, se pueden encontrar.
Sin embargo, la sensibilidad constitucional no puede verse afectada por el artículo 31.2 CE, «el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderá a los principios de eiciencia y economía». Es decir, la eiciencia
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en el gasto no tiene que suponer una quiebra o reducción signiicativa de los derechos de las personas y, tal como veremos, cualquier medida restrictiva tiene que ser ponderada en su interpretación y aplicación. Por ello, si bien no se puede prescindir de la coniguración intelectiva de la tramitación electrónica como un instrumento que permite avanzar hacia una administración, no sólo más eiciente en la tramitación, sino también en el gasto público; eso no puede suponer una renuncia o limitación de derechos de las personas, sino sólo en los casos y en las condiciones que se deduzcan de la normativa aplicable, interpretados con criterios estrictos, e incluso restrictivos de la limitación.
Esto nos lleva al análisis concreto de las Leyes 39/2015 y 40/2015, en relación a las cuales la concepción del Derecho Administrativo como un derecho intemporal, aséptico y neutro entra en tensión, pues dichas leyes pretenden cambiar de manera muy signiicativa la realidad y, sin embargo, lo tendrían que hacer sin desprenderse de la esencia que se encuentra en los orígenes del Derecho Administrativo: la coniguración jurídico-política del mismo como instrumento de garantía, control y defensa de los ciudadanos.
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La superación del concepto de administración electrónica
La primera aproximación que se tiene que realizar a la tramitación electrónica es conceptual. El concepto de Administración electrónica -ampliamente utilizado-, se tiene que superar para comenzar a hablar de una única Administración que actúa en ocasiones presencialmente, y en otras electrónicamente. Se ha de profundizar en el concepto del canal de tramitación, el libre cambio de canal por parte del interesado -excepción hecha de que éste se encuentre en uno de los supuestos en que la tramitación electrónica se impone de manera obligatoria-, y articular el cambio o innovación que la incorporación de los medios electrónicos supone, y que no sólo se maniiesta en la vertiente externa o front oice con el ciudadano, sino especialmente en la vertiente interna o back oice, lo que se traslada a la necesaria adaptación de las estructuras organizativas y tecnológicas a los cambios normativos acometidos por la reforma analizada.
La gestión del cambio no es una cuestión baladí. La reforma emprendida supone un cambio muy signiicativo, obvio para todos nosotros pero que, al mismo tiempo, genera muchas dudas y preguntas y, lo que es preocupante, muchas incertidumbres en su aplicación práctica.
Dichas incertidumbres se trasladan, en términos jurídicos, a la crítica a realizar de la norma por su falta de certeza y previsibilidad, tal como analizaremos a continuación en tres aspectos esenciales de la reforma; y las carencias anteriormente mencionadas afectan al principio de seguridad jurídica, pues en estos momentos, podemos avanzar que el marco normativo del procedimiento administrativo común no es claro.
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Avance de los problemas que plantea la reforma
Como hemos avanzado, uno de los problemas que plantea la reforma es la falta de seguridad jurídica, derivada fundamentalmente de dos aspectos: la realidad práctica de la falta de preparación tecnológica de las Administraciones Públicas ante el cambio normativo -lo que diiculta la implementación técnica de la nueva regulación-, y la criticable técnica de derecho transitorio adoptada por el legislador.
El caliicativo de «crítica» no ha de ser malinterpretado. La reforma es necesaria, la bondad del legislador es indiscutible, y la apuesta decidida por la tramitación electrónica no sólo es positiva sino necesaria. Pero se podía haber hecho de otra manera o, al menos, existen determinados elementos de la reforma acometida que son francamente exigentes (como los efectos previstos en el artículo 68.4 de la Ley 39/2015 para el caso del incumplimiento de la presentación electrónica por parte de los sujetos obligados a ello), y que podrían haberse modulado de manera distinta.
Por otro lado, la incorporación de los medios electrónicos en la tramitación administrativa no sólo implica un cambio organizativo y tecnológico, sino que especialmente implica la necesaria adaptación de la normativa reguladora de los diferentes procedimientos por parte de las diferentes Administraciones Públicas.
Pero este cambio normativo no sólo se proyecta en lo que sería la materia estrictamente procedimental, sino que también se plasma en la coniguración de lo que es un elemento previo a la relación jurídico-administrativa: el canal que el ciudadano o persona utiliza para relacionarse con la Administración.
Hablamos de canal porque la tramitación electrónica supone el reconocimiento de la posibilidad del interesado de relacionarse con la Administración de diferentes maneras: presencial o a distancia, y dentro de esta última, son diversos los mecanismos que han sido utilizados para articular el procedimiento y que...
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