El consentimiento de la víctima. Hacia una teoría normativa de la acción del que consiente
| Autor | Elena Íñigo Corroza |
| Cargo | Profesora titular de Derecho penal |
| Páginas | 167-203 |
ADPCP, VOL. LXXV, 2022
El consentimiento de la víctima. Hacia una teoría
normativa de la acción del que consiente
ELENA ÍÑIGO CORROZA
Profesora titular de Derecho penal
Universidad de Navarra
RESUMEN
Este trabajo tiene por objeto el análisis de un elemento normativo de algunos
tipos penales como es el consentimiento de la víctima. En la primera parte se abordan
temas ineludibles al tratar el consentimiento del titular del bien jurídico, como son,
qué se entiende por consentimiento, y la relevancia que puede tener. Ésta dependerá
de si los bienes jurídicos son o no disponibles por su titular, de manera que si existe
consentimiento pueda no existir responsabilidad penal del sujeto que lo afecta. En la
segunda parte se plantea una teoría de la acción del sujeto que consiente, tomando
como referencia la teoría de la acción del sujeto infractor. La teoría jurídica del delito
se convierte en un modelo de desarrollo para esbozar una teoría normativa de la
acción del que consiente.
Palabras clave: consentimiento, teoría de la acción, bien jurídico, disponibilidad,
dolo, culpabilidad.
ABSTRACT
This paper aims to analyze one peculiar normative element of a particular type
of criminal offences, «the consent of the victim». Thus, in the first part, we are
going to address some unavoidable issues when dealing with the consent given by
the one whose legally protected interest could be harmed by the offender. Such as
what should be understood by consent, and the relevance that it should have and
show. Knowingly that such extremes will depend on whether, or not, those legally
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protected interests were disposable (hence, if there is a valid consent, there couldn’t
be any criminal liability).
In the second part of this paper, we are going to propose a normative theory of
the action of the person who consents, taking as a reference the theory of the action
of the offender. Therefore, by demonstrating that the Legal Theory of Crime model
(in accordance with the German dogmatics) turns out to become a developmental
model to outline a normative theory of the consenting action (applicable to all the
criminal offenses whose actus reus require the lack of a valid consent given by the
victim).
Keywords: consent, theory of action, legal right, availability, fraud, responsibility,
liability.
SUMARIO: I. Introducción.–II. La libertad del sujeto en la disposición de sus bie-
nes jurídicos como punto de partida. 1. El consentimiento como manifestación de
la libertad y autonomía del titular del bien jurídico. Concepto y contenido del con-
sentimiento. 2. El fundamento del consentimiento: la libertad de disposición
sobre los bienes jurídicos individuales. 3. La eficacia del consentimiento. La rele-
vancia del contexto en la libertad de disposición de los bienes jurídicos. –III. La
prueba del consentimiento. Criterios normativos para su valoración. 1. Hacia una
teoría de la acción del sujeto que consiente. a) El titular del bien jurídico como
sujeto agente. b) Los vicios sobre el conocimiento y sobre la voluntad. 2. La
prueba del consentimiento. 3. Un último apunte: la relevancia del consentimiento
del sujeto titular del bien jurídico en el sujeto activo del delito.–IV. Algunas
reflexiones finales.
I. INTRODUCCIÓN
A raíz de ciertos cambios legislativos y de algunos supuestos que
han tenido gran relevancia social (1), el tema del consentimiento de la
víctima ha pasado a primera línea de interés, de análisis y de reflexión
(1) Dos leyes recientes han puesto, nuevamente, el debate sobre esta cuestión
en primera línea. No es que este elemento no tuviera relevancia previamente, teniendo
en cuenta que el consentimiento está constantemente presente en hechos con relevan-
cia penal, sino que, como ocurre habitualmente, la actualidad mueve las cartas
poniendo en primer lugar en el debate jurídico-social, una u otra. Me estoy refiriendo
en concreto, al cambio legislativo llevado a cabo por la LO 3/2021, de 24 de marzo,
despenalizadora de la eutanasia, y a la regulación sobre los delitos sexuales. En el
Proyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, el concepto de
consentimiento está siendo uno de los elementos de la regulación que más debate está
suscitando.
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en el debate científico y jurisprudencial penal. En este trabajo se pre-
tenden establecer parámetros normativos o reglas que permitan valo-
rar si ha existido consentimiento en el ámbito de situaciones fácticas
que tienen relevancia penal. Eso delimita sustancialmente el conte-
nido del trabajo, que no es un estudio sobre la libertad de obrar y su
trascendencia para el Derecho penal, sino que trata de analizar la
esencia y alcance del instituto penal del consentimiento, elemento que
debe ser probado en el proceso y que será fundamental para determi-
nar si existe o no responsabilidad penal (2).
Sin embargo, no es posible abordar esta tarea sin tomar postura en
algunas cuestiones de gran trascendencia, aunque sin perder de vista la
finalidad de este trabajo, que no es otra que aportar reglas de imputa-
ción que permitan determinar, en el marco de un proceso, cuándo existe
o no consentimiento en sentido jurídico-penal. En la primera parte de
este trabajo (II) pretendo tratar qué se entiende por consentimiento del
titular del bien jurídico (3); en qué casos es relevante el consentimiento;
y, cuándo éste es eficaz. En la segunda parte (III), confeccionaré una
aproximación a las reglas de imputación necesarias para poder probar,
en el caso concreto, la existencia o no de consentimiento.
II. LA LIBERTAD DEL SUJETO EN LA DISPOSICIÓN DE SUS
BIENES JURÍDICOS COMO PUNTO DE PARTIDA
Los ciudadanos ejercen su libertad constantemente en su vida coti-
diana, aunque esto suponga, ex post, afectaciones o quebrantos a algu-
nos de sus intereses. Llevan a cabo actuaciones físicas que pueden
dañar su salud levemente o de manera grave (cargando peso que afecte
a sus vértebras, o llevando a cabo una mala salud postural que genere
lesiones importantes en sus articulaciones, o fumando o bebiendo o
comiendo más de lo debido…). Pueden llevar a cabo actuaciones que
afecten gravemente a su patrimonio, a su honor, a su intimidad (gas-
(2) Utilizo aquí responsabilidad penal en sentido general. No es el momento de
valorar si el consentimiento actúa como causa de atipicidad o causa de justificación.
(3) Me parece que es más correcto hablar del titular del bien jurídico que de
víctima, puesto que no puede hablarse de víctima, sujeto pasivo u ofendido cuando ha
existido consentimiento para permitir la afectación del bien jurídico del que es titular.
En esta línea E G-C, B., El consentimiento en Derecho penal,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 29, que indica que no puede hablarse de víctima a
quien da su consentimiento porque no puede señalarse como tal: «quien tolera volun-
tariamente una injerencia en un bien jurídico que le pertenece, por mucho que esta
injerencia pueda ser considerada objetivamente dañosa».
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