El consentimiento del marido en la utilización de las técnicas de reproduccién asistida: su regulación en el proyecto de ley 121/000039
| Autor | Angel L. Rebolledo Varela |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 177-186 |
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El Proyecto de Ley 121/000039, técnicas de reproducción asistida humana (BOCGCD VIII Legislatura, de 13 de mayo de 2005), en este momento en trámite parlamentario y cuya aprobación supondrá la sustitución de la vigente Ley 35/1988, de 22 de noviembre, aunque en principio parte de la regulación actual del régimen jurídico del consentimiento del marido en la utilización por su mujer de las técnicas de reproducción asistida, introduce algunas modificaciones que aunque aparentemente podrían ser consideradas de detalle, sin embargo tienen una relevante repercusión práctica, sin perjuicio de que algunas de tales modificaciones no parecen jurídicamente muy coherentes, incluso algunas supuestamente erróneas, y probablemente deban de ser objeto de enmienda durante la tramitación parlamentaria.
Una de las características más significativas de la legislación española sobre técnicas de reproducción asistida humana, que ya había sido recogida en la Ley 35/ 1988, es que el acceso a la utilización de estas técnicas por parte de la mujer, siempre mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar, cualquiera que sea su estado civil y mantenga o no una relación estable con persona del mismo o distinto sexo, como norma general no requiere más que su consentimiento informado (art. 3.3 y 4), prestado de manera libre, consciente, expresa y por escrito (art. 6.1), por lo que no es necesaria la intervención o consentimiento alguno de varón, quedando en su caso determinada únicamente la filiación materna respecto de ella dado que, conforme al art. 8.3, aun en los supuestos excepcionales en que de acuerdo con el art. 5.5 pueda llegar a revelarse la identidad del donante, ello no implicaría en ningún caso determinación legal de la filiación respecto del varón.
Ahora bien, tratándose de mujer casada, y precisamente por las consecuencias que en materia de filiación tiene el nacimiento del hijo en relación con la presunción de paternidad establecida en el art. 116 CC dentro de la filiación matrimonial, aparte de su consentimiento se precisará, según el art. 6.3 del Proyecto, que Page 178 sigue la exigencia básica del art. 6.3 de la Ley 35/1988, además, el de su marido, que deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal, a menos que estuviesen separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del marido continúa configurándose así como un requisito imprescindible en la utilización de las técnicas de reproducción asistida por mujer unida por vínculo matrimonial, y no sólo en relación con el art. 8.1 del Proyecto y Ley 35/1988 para cerrar a ambos cónyuges toda posibilidad de impugnación de la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de una fecundación determinada con contribución de donante, sino también para que sin tal consentimiento el Centro autorizado no pueda aplicar las técnicas cuando tenga conocimiento del estado de casada de la mujer - normalmente a través de su propia manifestación pues no parece que tenga obligación de exigir a la usuaria certificado del Registro sobre su estado civil - y no concurran las excepciones del art. 6.3, so pena de incurrir en infracción grave (art. 25.2 b 3ª del Proyecto y art. 20.2 A c) de la Ley 35/1988).
Ahora bien, sólo en el caso de mujer casada el Proyecto de Ley exige el consentimiento del marido como requisito para la utilización por la mujer de las técnicas de reproducción asistida, continuando así en la misma línea de la Ley 35/1988 de no exigir el consentimiento del varón en los supuestos de uniones de hecho estables, por vincularlo directamente con la determinación de la filiación matrimonial, mientras que para la filiación no matrimonial el consentimiento del varón, no necesario ni exigible, si se produce se tiene en cuenta para la determinación de aquella en el ámbito del art. 120.2 CC y 49 LRC (art. 8.2 del Proyecto y Ley 35/ 1988)1.
Según el art. 6.3 de la Ley 35/1988, la mujer casada necesita para la utilización de las técnicas de reproducción asistida, y debe ser recabado oportunamente por el Centro autorizado, el consentimiento del marido a menos que estuvieran separados por sentencia firme de divorcio o separación, o de hecho o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente. Sin embargo, el art. 6.3 del Proyecto, aunque parte de una redacción similar, introduce una modificación pues exige tal consentimiento a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. Desaparece así la excepción del divorcio - innecesaria como ya había señalado la doctrina porque en tal caso el matrimonio está disuelto y no existe jurídicamente cónyuge (art. 85 CC) - y se unifica correctamente la separación de hecho a una única y clara situación, despejando cualquier duda sobre una posible distinción entre una separación de hecho libremente consentida o de mutuo acuerdo por ambos cónyuges y no impuesta unilateralmente, de aquella que no lo es, desde el momento en que únicamente se exige que conste fehacientemente. Es decir, que basta que conste fehacientemente la falta de convivencia de los cónyu- Page 179ges para que, sin más, y con independencia de cual sea el origen de tal situación, ya no sea exigible el consentimiento del marido.
El Proyecto de Ley sigue sin especificar qué ha de entenderse por separación de hecho "que conste de manera fehaciente". Desde luego no parece suficiente la existencia de una separación de hecho meramente alegada para que tanto la esposa como el Centro autorizado pueden proceder a la utilización de las técnicas, sea con semen de donante o del varón pareja de hecho, sin consentimiento del marido. La separación de hecho debe constar de alguna manera, probablemente documental que en sí misma haga prueba de la falta de convivencia sin otros elementos probatorios adicionales, al menos en los que se refiere si no a la responsabilidad del Centro, sí para la inscripción del hijo en el Registro Civil bien exclusivamente con filiación materna o con filiación paterna extramatrimonial respecto del varón no casado de conformidad con el art. 120.2 CC y 49 LRC, y ello para la inaplicación de la presunción de paternidad del art. 116 CC. Obviamente, la manera más fácil de acreditar la separación de hecho será el propio reconocimiento del marido, bien en el Centro o fuera de él (notarialmente), que excluye su consentimiento y los problemas que para él podrían derivarse de una atribución de filiación matrimonial que posteriormente tendría que impugnar (art. 136 CC), o producir la necesidad de una acción de reclamación de filiación no matrimonial respecto del varón pareja de la mujer (arts. 131 y 133 CC) con la consiguiente impugnación de la filiación matrimonial (art. 134 CC).
Los problemas que surgen en relación con la separación de hecho en gran medida desaparecen cuando lo que existe es una separación judicial. La supresión que hace el art. 6.3 del Proyecto de la referencia a la firmeza de la sentencia que decrete la separación legal de los cónyuges contenida en el art. 6.3 de la Ley 35/ 1988 puede hacer surgir la duda de si ya no se requerirá el consentimiento del marido una vez recaída sentencia de separación en primera instancia aunque no sea firme. En principio, dada la supresión que se realiza al no mantenerse como requisito "separados legalmente en virtud de sentencia firme", no parece intención del legislador seguir exigiendo sentencia firme aunque probablemente la solución se encuentre en la propia regulación procesal de los procedimientos matrimoniales. Por una parte, hay que tener en cuenta que la firmeza de la sentencia de separación matrimonial hoy puede alcanzarse aunque la resolución de instancia esté pendiente de apelación, pues lo más frecuente es el recurso en cuanto a las medidas o consecuencias de la sentencia de separación pero no en cuanto al pronunciamiento sobre la separación misma, y mucho menos desaparecido el sistema causalizado tras la Ley 15/2005, lo que implica la firmeza de éste (art. 774.5 LEC). Por otra parte, aun antes de la interposición de la demanda, las medidas provisionales previas del art. 771 LEC suponen la cesación de la convivencia común y, a estos efectos, no parece que exista mayor dificultad en poder estimarse la concurrencia de la separación de hecho de la que habla el art. 6.3 del Proyecto, constando fehacientemente en el auto judicial.
No obstante, el problema no estaría tanto en la necesidad o no del consentimiento del marido en los supuestos de separación legal o de hecho, sino en las consecuencias de la falta de coordinación que ya existía en la Ley 35/1988, y que Page 180 se mantiene en el Proyecto, con el art. 116 CC, en que para que cese la...
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