STS, 18 de Octubre de 2004

Con fecha 29 de junio de 2001, la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 1ª ) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: Que desestimamos el recurso interpuesto por la Procuradora Doña ALMUDENA GONZALEZ GARCIA en representación de CRUZ ROJA ESPAÑOLA, contra la Resolución de 28.1.00 de la Oficina Española de Patentes y Marcas que desestimó el recurso interpuesto contra Resolución de la misma Oficina de fecha 20.4.99, y en consecuencia, concedió la inscripción de la marca nº 2.143.638, gráfica, para distinguir productos de la clase 6, del Nomenclátor Internacional, resoluciones que confirmamos por ser ajustadas a derecho, sin imposición de costas ".-

Contra dicha sentencia, interpuso recurso de casación la entidad CRUZ ROJA ESPAÑOLA, a través de su Procuradora Sra. GONZALEZ GARCIA, que lo formalizó por escrito en base a tres motivos, todos, al amparo del artículo 88.1.d), de la Ley Jurisdiccional. El primero, al considerar infringidos, por inaplicación, los artículos 53 y 54 del Convenio de Ginebra de 1.949, para mejorar la suerte de los heridos y enfermos en campaña, en relación con los artículos 6 ter del Convenio de la Unión de París para la protección de la Propiedad Industrial y el artículo 10.3 de la Ley de Marcas, en relación con los artículos 11.1.e) y 11.1.i) de la propia Ley. En el segundo, por infracción del artículo 12.1 de la Ley de Marcas, por aplicación improcedente. Y el tercero, en el que se denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 11.1.f) de la Ley de Marcas. Terminó suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimándolo, y casando y anulando la recurrida, se declarasen no ajustadas a derecho las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas por las que se concede el registro de la marca nº 2.143.638, acordando en su lugar, la denegación de la misma.-

La ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, a través del Sr. ABOGADO DEL ESTADO, y EL SERVICIO GALLEGO DE SALUD, representado por el Procurador Sr. VAZQUEZ GUILLEN, a través de los correspondientes escritos, formularon su oposición a los motivos de casación, y finalmente suplicaron a la Sala que en su día se dictase sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, confirmando íntegramente la recurrida e imponiendo las costas a la recurrente.-

Mediante providencia de fecha 3 de junio de 2004, se acordó señalar para deliberación y fallo de este recurso el día 6 de octubre siguiente, en que han tenido lugar dichos actos procesales.-

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. FRANCISCO TRUJILLO MAMELY, Magistrado de la Sala.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada con fecha 29 de Junio de 2.001, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de CRUZ ROJA ESPAÑOLA contra la Resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas, de fecha 28 de Enero de 2.000 que, a su vez, había denegado el recurso ordinario deducido contra la Resolución de la propia Oficina de fecha 20 de Abril de 1.999, que había concedido el registro de la marca número 2.143.638, solicitada por el Servicio Gallego de Salud (SERGAS), con fecha 18 de Febrero de 1.998, marca gráfica, consistente en " el dibujo de una torre en color azul que se proyecta en la parte inferior hacia la derecha y parcialmente superpuesta a ésta el dibujo de una cruz de color rojo, cuyo brazo inferior aparece cortado en la parte izquierda en sentido ligeramente curvo", para distinguir productos de la Clase 6ª del Nomenclátor internacional, "metales comunes y sus aleaciones, materiales de construcción metálicos; construcciones transportables metálicas; materiales metálicos para vías férreas; cables e hilos metálicos no eléctricos, cerrajería, ferretería y metálicas; tubos metálicos, cajas de caudales; productos metálicos no comprendidos en otras clases; minerales y especialmente insignias".

La concesión se hizo no obstante la oposición formulada por CRUZ ROJA ESPAÑOLA, por entender que con ella (con la concesión de la marca) se incurría en las prohibiciones del artículo 11.1. e) y f) en relación con los artículos 53 y 54 del Convenio de Ginebra, ya que era incompatible con su distintivo, vulnerando así la protección absoluta de que goza el signo de la Cruz Roja.

La sentencia de instancia fundamentó la decisión desestimatoria del recurso, razonando:

[...] "En el caso presente y teniendo en cuenta, que como se dijo, los distintivos enfrentados deben ser apreciados en su conjunto, entre ambos se aprecian suficientes diferencias que permitirán su diferenciación y no asociación de la marca solicitada con el distintivo de la Cruz Roja, que consiste en "una cruz de color rojo sobre fondo blanco, con cuatro brazos iguales, formados por dos líneas, una vertical y otra horizontal, que se cortan en el centro y no tocan los bordes de la bandera o escudo, siendo libres el largo y el ancho de dichas líneas", consistiendo la solicitada en el dibujo "el dibujo de una torre en color azul que se proyecta en la parte inferior hacia la derecha y parcialmente superpuesta a ésta el dibujo de una cruz de color rojo, cuyo brazo inferior aparece cortado en la parte izquierda en sentido ligeramente curvo". De donde resulta que la marca solicitada no reproduce el emblema de la Cruz Roja y además va acompañada de otra grafía que determina que apreciada en su conjunto evite asimismo la prohibición del registro de "los signos o medios que puedan inducir a error particularmente sobre la naturaleza, calidad, las características o la procedencia geográfica de los productos o servicios" art. 11.1.f de la Ley de Marcas)".

Disconforme con la sentencia de instancia la recurrente formula este recurso de casación que articula en tres motivos, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d), de la Ley Jurisdiccional. El primero denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 53 y 54 del Convenio de Ginebra de 1.949, para mejorar la suerte de los heridos y enfermos en campaña, en relación con los artículos 6 ter del Convenio de la Unión de París para la protección de la Propiedad Industrial y el artículo 10.3 de la Ley de Marcas en relación con los artículos 11.1.e) y 11.1.i) de la propia Ley. En el segundo se denuncia la infracción del artículo 12.1 de la Ley de Marcas, por su aplicación. En el tercer y último motivo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 11.1.f de la Ley de Marcas, por la falta de pronunciamiento del Tribunal respecto de la razón de su no aplicabilidad.

Esta Sala se ha pronunciado recientemente en la sentencia de 4 de Mayo del corriente año, (Recurso de Casación 4.801/2.004), sobre una cuestión en todo análoga a la ahora planteada, incluso con los tres mismos motivos ahora articulados, con una fundamentación semejante, si bien allí se trataba no de la inscripción de una marca sino de las inscripciones de los nombres comerciales números 208.372 y 208.373 y del rótulo de establecimiento número 255.678, consistentes en un gráfico en cuyo diseño, junto a otros elementos, se integraba una cruz de color rojo y se acompañaba de una leyenda. En esa sentencia se desestimó el recurso de casación interpuesto contra la de instancia que, como en este caso, había desestimado el recurso contencioso-administrativo que la misma parte ahora recurrente dedujo contra las Resoluciones administrativas de la Oficina Española de Patentes y Marcas que habían concedido aquellas inscripciones.

En aras del principio de unidad de doctrina hemos de seguir ahora el mismo criterio en el análisis de los motivos articulados, en cuanto por disposición de los artículos 81 y 86 de la vigente Ley de Marcas serán aplicables al nombre comercial y al rótulo del establecimiento, en lo que no sean incompatibles con su propia naturaleza, las normas de aquella Ley relativas a las marcas, lo que ha de conducir, como ya se adelanta, a la desestimación de los mismos.

El primer motivo de casación denuncia, como ya dijimos, la infracción por inaplicación de los artículos 53 y 54 del Convenio de Ginebra de 1.949, para mejorar la suerte de los heridos y enfermos en campaña, en relación con los artículos 6 ter del Convenio de la Unión de París para la protección de la Propiedad Industrial y el artículo 10.3 de la Ley de Marcas en relación con los artículos 11.1.e) y 11.1.i) de la propia Ley, a pesar de que habían sido alegadas ante el Tribunal de Instancia y ante la Oficina Española de Patentes y Marcas.

Sin poner en duda la aplicabilidad en España del Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña, de fecha 12 de Agosto de 1.949, ratificado por España el 4 de Julio de 1.952 (B.O.E. de 23 de Agosto siguiente), la cuestión litigiosa se centra en determinar si la marca cuya inscripción se pretende, consistente en el diseño gráfico ya reseñado, al integrarse en éste "una cruz de color rojo, cuyo brazo inferior aparece cortado en la parte izquierda en sentido ligeramente curvo", infringe o no lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de dicho Convenio, dado que el primero de ellos establece que "el empleo por particulares, sociedades o casas comerciales públicas o privadas, que no sean las que tienen derecho en virtud del presente Convenio, del emblema o de la denominación de cruz roja o de cruz de Ginebra, así como de cualquier otro signo o cualquier otra denominación que constituya una imitación, está prohibido en todo tiempo, sea cual fuere la finalidad del mismo y cualquiera que haya podido ser la fecha anterior de la adopción", y el segundo prescribe que "las Altas Partes Contratantes cuya legislación no sea suficiente tomarán las oportunas medidas para impedir y reprimir, en todo tiempo, los abusos a que se refiere el artículo 53".

En el caso presente, como se desprende de la mera confrontación visual entre el signo marcario pretendido y el distintivo de la Cruz Roja, no puede llegarse a la posición que propugna la recurrente de que se está utilizando el distintivo de la Cruz Roja; cierto es que dentro del diseño gráfico pretendido se inserta una cruz pintada de color rojo, pero ésta no responde, como afirma la sentencia de instancia, a las características del distintivo de la Cruz Roja ni puede afirmarse que sea lo predominante en el diseño. Pudo ser esa cruz, como ya dijimos en la sentencia cuyos razonamientos en esencia seguimos, de cualquier otro color, pero de ningún modo permite atribuir al conjunto ninguna pretensión de imitación o acercamiento al emblema de la Cruz Roja; intento o ánimo de imitar el emblema de la Cruz Roja que es lo imprescindible para la aplicación del Convenio de Ginebra y, por ende, del artículo 10.3 de la Ley de Marcas y 6 ter del Convenio de la Unión de París, para la protección de la Propiedad Industrial de 20 de Marzo de 1.883 - y en consecuencia del artículo 11.1.i), de la propia Ley de Marcas -.

Pues como ya dice la sentencia recurrida, y lo confirma esta Sala a la vista de los elementos del diseño gráfico pretendido, la diferenciación es evidente con el emblema de la Cruz Roja, en cuanto ni se concreta "en cinco cuadrados iguales en forma de cruz" ( vide la descripción del emblema que se contiene en el artículo 3.1 del Real Decreto 415/1.996, de 1º de Marzo, sobre Ordenación de la Cruz Roja Española y artículo 4.2 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos de 4 de Septiembre de 1.997, que aprobó sus Estatutos) ni cabe aislar el diseño del conjunto gráfico en el que se inserta, teniendo en cuenta además el dibujo del brazo inferior vertical de la cruz.

Con lo que tampoco existe la infracción del artículo 11.1.e), de la Ley de Marcas, como también se había aducido y rechazado en la vía administrativa, en cuanto que si no hay utilización del emblema de la Cruz Roja, no puede decirse que el signo pretendido sea contrario a la Ley, que sería la prohibición absoluta del citado precepto.

Bajo el mismo amparo procesal del apartado d), del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, el segundo motivo de casación se fundamenta en que la sentencia ha considerado aplicable para dirimir este caso el artículo 12.1 de la Ley de Marcas, cuando dicho artículo está previsto únicamente para evaluar la compatibilidad entre signos distintivos que hayan sido objeto de solicitud de protección registral como tales; y entiende la recurrente que su emblema ni es un signo distintivo en el sentido de dicho artículo ni protege intereses empresariales y tiene su propia normativa protectora en la que se basa el motivo anterior; el artículo 12 citado contiene una prohibición relativa de registro, mientras que la normativa aplicable es una prohibición absoluta.

Aún cuando se admita como cierto que el emblema de la Cruz Roja no es un signo en el sentido que a los signos para identificar productos o servicios atribuye el artículo 12.1 citado, ello no desvirtúa en nada los razonamientos de la sentencia de instancia, en cuanto que precisamente la oposición que planteó la recurrente frente a la inscripción pretendida se basaba en la utilización de tal signo o emblema para distinguir productos empresariales. Y aunque es cierto también que el emblema de la Cruz Roja no protege intereses empresariales, sin embargo su utilización indebida sí puede servir para ello. No tendrían sentido las afirmaciones que ahora hace la recurrente si no fuese así y no hubiera aducido en la instancia en apoyo de su pretensión y lo vuelve a hacer ahora como tercer motivo de casación el artículo 11.1.f), de la propia Ley de Marcas.

Desde esa perspectiva es obvio que la sentencia de instancia tenía que analizar el artículo 12.1.a) de la Ley de Marcas, para poder comparar si entre el signo cuya inscripción se pretendía y el emblema que se oponía, pretendiera o no éste la protección de intereses empresariales, tenían o no alguna relación entre sí.

Y la sentencia de instancia entiende que entre el signo marcario pretendido y el emblema opuesto apreciados en su conjunto, se aprecian las suficientes disparidades que permiten su diferenciación y no asociación de la marca solicitada y el distintivo de la Cruz Roja, lo que le permite en su razonamiento llegar a la conclusión de que la marca solicitada no reproduce el emblema de la Cruz Roja.

Ese, y ningún otro, es el sentido de la aplicación en la sentencia de instancia del tan citado artículo 12.1.a) de la Ley de Marcas, que lo es para poder determinar si el signo pretendido reproduce o no el emblema de la Cruz Roja. Llegando a la conclusión de que no lo reproduce rechaza, implícitamente, la aplicación del Convenio de Ginebra y explícitamente, del artículo 11.1.f) de la Ley de Marcas, por cuanto va acompañado el signo cuya inscripción se pretende de otra grafía que determina que apreciada en su conjunto no exista esa prohibición.

En todo caso si lo que se denuncia es una incongruencia extra petita partium o mixta, al haberse resuelto su pretensión afirmando la inaplicabilidad de una prohibición distinta y basada en un artículo no alegado, la vía escogida para denunciarla no debió ser el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, sino el apartado c), lo que también habría de llevar a la desestimación del motivo.

El tercer motivo de casación denuncia la infracción de la norma jurídica constituida por el artículo 11.1.f), de la Ley de Marcas ("No podrán registrarse como marcas, además de los signos o medios que no puedan constituir marca conforme al artículo 1 de la presente Ley, los siguientes: Los que puedan inducir al público a error particularmente sobre la naturaleza, la calidad, las características o la procedencia geográfica de los productos o servicios"), por la falta de pronunciamiento del Tribunal de Instancia respecto de la razón de su no aplicabilidad, habiéndose limitado aquel a decir que no procede su aplicación.

Desde luego no es cierta esa aseveración. La Sala de Instancia, como se comprueba leyendo el Fundamento Jurídico Tercero - que antes transcribimos - de la sentencia no se limita a decir que no es aplicable tal precepto, sino que razona por qué no lo es. Esto es, motiva su denegación, derivada no sólo de la apreciación de suficientes diferencias entre el signo y el emblema que excluyen la asociación entre uno y otro, sino que añade, además, que el signo pretendido va acompañado de otra grafía que es lo que determina que todo ello apreciado en su conjunto, excluya la prohibición absoluta aducida.

Y como esa es una conclusión razonada, aunque breve, pese a que la parte no la entienda así y deriva de la apreciación en conjunto de los elementos que la Sala de Instancia ha tenido a la vista y así la ha tenido por probada, sin que ahora este Tribunal de Casación, pueda alterar los hechos de los que deriva deducidos del material probatorio, ya que ni aparece ninguna infracción de prueba tasada ni que esa valoración sea irrazonable, ilógica o arbitraria, también el motivo ha de ser desestimado.

A ello no se opone el que del precepto que se dice infringido, se deduzca que no es necesario que el signo registrado induzca a error, sino que basta con que pueda hacerlo, pues tal afirmación se basa en un presupuesto que excluye la sentencia, cual es la diferenciación y no asociación de la marca solicitada con el emblema de la Cruz Roja.

Por ello cuando, como ocurre en este supuesto, la Sala del Tribunal Superior de Justicia interpreta correctamente el precepto que regula la prohibición absoluta aducida y lo aplica tras apreciar fundada y racionalmente que no existen las coincidencias alegadas por la parte, no cabe en vía casacional combatir su decisión alegando, precisamente, que se dan la coincidencia y el riesgo que excluye la sentencia de instancia.

En consecuencia, al decaer los motivos de casación articulados el recurso ha de ser desestimado, lo que debe comportar por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional la imposición de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, al no aparecer causa alguna que justifique su no imposición.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,