STS 1046/2008, 11 de Noviembre de 2008

1.- El Procurador D. Manuel Angel Alvarez Hernández, en nombre y representación de "BOUWELHOF CANARIAS, S.L.", interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra D. Pedro Enrique y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare que el demandado adeuda y deberá abonar a la actora la cantidad de VEINTISIETE MILLONES VEINTISEIS MIL SETECIENTAS NOVENTA Y DOS PESETAS, cantidad que ha tenido que satisfacer mi mandante a terceros para la correcta ejecución y reparación de la obra la que se obligó el demandante y por la cual se le abonaron directamente VEINTISEIS MILLONES SESENTA Y CINCO MIL PESETAS, más el 25% por beneficio industrial dejado de percibir, calculado prudencialmente en concepto de indemnización por daños y perjuicios y que asciende, calculado con el presupuesto original tanto de la obra de edificación, como la piscina y el pozo que hubo que ejecutar posteriormente, presupuesto que ascendió a TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS y que serían OCHO MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL PESETAS, por lo que la cantidad total que se reclama asciende a la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UNA MIL SETECIENTAS NOVENTA Y DOS PESETAS, más el interés legal de dinero desde la fecha del cumplimiento de la obligación por parte del demandado al pago y el interés legal más dos puntos desde la fecha en que se dicte la sentencia, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, condenarlo a que pague al actor 35.151.792 ptas., más el interés legal del dinero desde la fecha del impago y éste más dos puntos desde la fecha que se dicte sentencia y condenarlo igualmente al pago de las costas procesales.

2. - El Procurador D. José Corsino García, en nombre y representación de D. Pedro Enrique, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda, se absuelva a mi mandante de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la misma, todo ello con expresa imposición de costas a la adversa por su temeridad y mala fe.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas éstas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. La Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Arona, dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2002, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Manuel Angel Alvarez Hernández en nombre y representación de BOUWELHOF CANARIAS, S.L. contra don Pedro Enrique y debo condenar y condeno al demandado a abonar a la parte actora en concepto de daños y perjuicios la cantidad que en ejecución de sentencia y debidamente acreditada se aporte por el actor, más los intereses legales correspondientes de dicha cantidad, con expresa imposición de costas a los demandados.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2002, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Pedro Enrique contra la sentencia dictada en el presente proceso, resolución que se revoca únicamente en relación con el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia que se deja sin efecto para no hacer imposición expresa de las misma, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Sin hacer imposición expresa de las costas de esta alzada.

1.- La Procuradora Dª Mercedes Aranaz de la Cuesta, en nombre y representación de D. Pedro Enrique, preparó y después interpuso recurso extraordinario por infracción procesal que fue admitido contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO : Infracción por inaplicación del art. 218.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Infracción por inaplicación del art. 218.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO.- Infracción por inaplicación del art. 218.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. CUARTO.- Infracción por inaplicación del art. 219.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. - Por auto de fecha 30 de enero de 2007, se acordó admitir el recurso por infracción procesal y dar traslado a la parte recurrida.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de dos mil ocho, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

A raíz de un contrato de obra cuyo objeto era un chalet, una piscina y un depósito de agua, que se paralizó por un incumplimiento del contratista, así declarado en sentencia firme en este extremo, pende el presente recurso por infracción procesal.

La demanda rectora de proceso se formuló por el comitente o dueño de la obra, BOUWELHOF CANARIAS, S.L. frente al contratista don Pedro Enrique. La demanda distinguía muy claramente las tres obras, el chalet (hechos segundo y tercero), la piscina (hecho cuarto) y el depósito (hecho quinto), relacionaba los gastos, referidos todos al chalet (hecho octavo) y en el suplico la cantidad que reclamaba "calculado con el presupuesto original tanto de la obra de edificación, como la piscina y el pozo" (sic), como total, era la de 35.151.792 pesetas. Ejercita, por tanto, una acción de reclamación de indemnización por incumplimiento, o más bien cumplimiento defectuoso, del contrato de obra.

La sentencia de primera instancia, dictada por la Juez del Juzgado de Arona (Tenerife), entiende, sin más razonamiento, que de la prueba practicada,

... el responsable directo de daños es el demandado, el cual no ha seguido las directrices dadas lo cual motivó la paralización de la obra. Por tanto quedando probada la culpabilidad del demandado en la paralización de las obras, la controversia se suscita frente a las cantidades reclamadas...

Y en el fallo condena al demandado :

... a abonar a la parte actora en concepto de daños y perjuicios la cantidad que en ejecución de sentencia y debidamente acreditada se aporte por el actor, más los intereses legales correspondientes de dicha cantidad, con expresa imposición de costas a los demandados.

En apelación, la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 1ª, de Santa Cruz de Tenerife, de 28 de octubre de 2002, objeto del presente recurso, confirma la anterior salvo en la condena en costas que deja sin efecto. La motivación que lleva a tal desestimación del recurso, tras referirse a la valoración de la prueba en abstracto (fundamento primero), concreta el caso (en el fundamento segundo) en lo que interesa al presente recurso, en estos términos:

"El resultado de esta prueba pericial, apreciada como prescribe el artículo 632 de la misma ley -artículo 341 de la ley 1/2000, de 7 de enero, también ha de seguirse por la razón de sus conclusiones (sentencias de 10 de noviembre de 1994,11 de abril de 1998 y 31 de octubre de 1998 ) puesto que en este caso el perito en su dictamen analiza lo ejecutado y sus causas explicando razonadamente como la grieta vertical constatada no obedece al empuje producido por las tierras, de modo que si la estructura estuviera bien calculada y ejecutada debería absorber las alteraciones del terreno, no produciéndose grietas aunque exista asentamiento, lo que en definitiva abona en su esencia la tesis de la actora, sin que por otra parte estas conclusiones, que son ratificadas en su esencia a la emisión del dictamen, hayan sido desvirtuadas de contrario con la misma fuerza consistente que proporciona las garantías de la prueba, más allá de las alegaciones de parte desarrolladas en el escrito de interposición del recurso, por lo que en consecuencia procede la desestimación de este motivo de recurso sin necesidad de más planteamientos."

El recurso que ante esta Sala ha formulado el contratista don Pedro Enrique es el de infracción procesal y se centra en dos extremos, articulados en cuatro motivos.

La demanda, de reclamación de indemnización por incumplimiento del contrato de obra (mejor dicho, de obras) se refería a tres obras y la sentencia recurrida sólo hace referencia a defectos en el chalet, sin mención alguna a la ejecución de la piscina y del depósito de aguas, de las que no se conoce si se ejecutó defectuosamente, o se ejecutó en parte o no se ejecutó. La sentencia recurrida, al referirse a a los defectos en el chalet, se basa en el dictamen pericial en el cual, conforme a la proporción de prueba, auto admitiéndola y emisión del mismo, se hace análisis exclusivo de la edificación, es decir, del chalet, sin mención alguna a la piscina ni al depósito. Por ello, el primer extremo del recurso por infracción procesal, contenido en los tres primeros motivos, se refiere a la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige la exhaustividad y la congruencia de las sentencias, incluyendo la motivación de las mismas en todos sus aspectos.

La demanda detalla los conceptos del incumplimiento (sin apenas referirse a la piscina y al depósito) y reclama una cantidad global y la sentencia objeto del presente recurso confirma en este extremo la de primera instancia, que, como se ha transcrito, condena al pago de la indemnización por daños y perjuicios que "en ejecución de sentencia y debidamente acreditada se aporte por el actor" sin ninguna distinción entre chalet, piscina y depósito y sin establecer base alguna para ello. Este es el segundo extremo, que se contiene en el motivo cuarto del recurso, por infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a las sentencias con reserva de liquidación.

Son de analizar los tres primeros motivos del recurso, ya que los tres denuncian la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus tres respectivos apartados. En cuanto el primer apartado por cuanto la sentencia no resuelve los pedimentos en relación con las obras de la piscina y del depósito de agua, refiriéndose sólo a los defectos de la obra del chalet. En cuanto al segundo apartado, la motivación de la sentencia se concreta a la obra de chalet, expresando los razonamientos que conducen a la valoración de la prueba, esencialmente la pericial, respecto a la edificación del mismo. En cuanto al tercero, el fallo de la sentencia no hace con la debida separación el pronunciamiento relativo a la construcción del chalet, a la obra de la piscina y a la del depósito de agua. Estos son los razonamientos que integran los tres primeros motivos del recurso.

El artículo 281.1 de la ley de enjuiciamiento civil dice así:

Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

La sentencia objeto del recurso, en el fallo se condena a una cantidad global a determinar en ejecución de sentencia; el suplico de la demanda pedía efectivamente una cantidad global determinada. En la demanda se razonaba sobre las tres obras; en la sentencia no se hace mención alguna a la piscina ni al depósito de agua. La sentencia recurrida razona y valora la prueba en relación a la edificación, nada menciona ni hace referencia a la piscina ni al depósito; la condena, derivada de lo anterior, sólo a ello puede referirse; en consecuencia, se produce incongruencia citra petitum respecto a estas dos obras, de las que nada dice ni se pronuncia y se debe estimar este motivo primero del recurso por infracción procesal.

El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice:

Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Como se ha apuntado al analizar el motivo anterior, la sentencia recurrida argumenta exclusivamente sobre el chalet. Carece de toda motivación respecto a la piscina y al depósito de agua, que son obras también objeto de la demanda; sobre ellas no hay razonamiento alguno sobre la apreciación y valoración de la prueba y queda sin explicar, como se ha dicho anteriormente, si se cumplió defectuosamente el contrato de obra o no se ejecutó o se ejecutó parcialmente. Se produce, pues, falta de motivación en este extremo y se debe estimar también este motivo.

El artículo 218.3 dispone:

Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

Al igual que los apartados anteriores del mismo artículo, éste tampoco lo cumple la sentencia recurrida. No hace en el fallo pronunciamiento, con la debida separación, correspondiente a las tres obras: chalet, piscina y depósito de agua; tan sólo una condena global. Y en el razonamiento previo, sólo se refiere a la primera de ellas, correspondiente a la del chalet. Siendo, pues, varios los puntos objeto de litigio, tres obras, y faltando el pronunciamiento (y el razonamiento) separado por cada uno de ellos, procede estimar este motivo del recurso.

En consecuencia, se estiman los tres primeros motivos del recurso por infracción procesal, carece de interés entrar en el cuarto, tanto más cuanto la infracción del artículo 219 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil no puede ser tenida en cuenta al haberse dictado la sentencia en primera instancia, confirmada en apelación, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que permitía dejar para ejecución de sentencia la liquidación de los daños y perjuicios (artículo 360 ) con un amplio criterio.

Habiéndose formulado el recurso por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.2º Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de normas reguladoras de la sentencia, concretamente el artículo 218, se aplica la disposición final 16ª de la misma ley, cuya regla 7ª dispone que en tal caso, si se estima el recurso, esta Sala dictará nueva sentencia. Es decir, asume la instancia y dicta la resolución pertinente, conforme a las alegaciones de las partes y a la prueba practicada.

En este trance, aparece en autos la consecuencia de los defectos procesales que se aprecian en la sentencia. La demanda distingue tres obras -chalet, piscina y depósito de agua- y en el suplico se pide una cantidad global; la prueba practicada, especialmente la pericial, no se refiere el más que al chalet, en el decir, a la edificación. No se ha acreditado el incumplimiento del contrato de obra respecto a la piscina y al depósito. La prueba no se ha ocupado de ello, se ignora qué pasó, si se ejecutó mal, si no se ejecutó y cuáles puedan ser los defectos. La falta de claridad de la demanda ha trascendido a la prueba y decide la resolución de la litis.

Por ello, deberá estimarse la demanda en lo que se ha probado pericialmente, que es la mala construcción del chalet, aunque su cuantificación tampoco se ha acreditado, por lo que deberá dejarse para ejecución de sentencia, aunque sin superar la cuantía determinada en el suplico de la demanda. Y deberá desestimarse la demanda en cuanto a la piscina y al depósito de agua, por falta de precisión en las alegaciones y de prueba en los autos.

En cuanto a las costas, se aplicará el artículo 398.2 en las de este recurso y en el de apelación, y el 394.2 en la primera instancia. Es decir, no se impondrá condena alguna en las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL, interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes Aranaz de la Cuesta, en nombre y representación de D. Pedro Enrique, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 28 de octubre de 2002, que CASAMOS y ANULAMOS.

En su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de "BOUWELHOF CANARIAS, S.L." y condenamos al demandado, el mencionado recurrente, a satisfacerle la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por el defectuoso cumplimiento de su obligación de ejecutar la obra relativa al chalet, que en ningún caso superará la cifra reclamada en el suplico de la demanda. Desestimams la demanda en cuanto a la obra relativa a la piscina y al depósito de agua.

No se hace condena en costas respecto a las de primera instancia. Tampoco en las del recurso de apelación ni en las que en este recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.