Consideraciones en torno a la publicidad confusionista a la luz de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el Régimen Legal de la Competencia Desleal y de la Publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios
| Autor | Lourdes Tejedor Muñoz |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil UNED Subdirectora del Departamento de Derecho Civil Tesorera de IDADFE |
| Páginas | 2433-2447 |
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En el presente comentario pretendemos analizar la actual regulación de la publicidad confusionista, a la que la Ley de Competencia Desleal dedica varios artículos y lo haremos partiendo de la base de que este tipo de publicidad ya estaba contemplada en nuestro ordenamiento, por lo que nos parece oportuno e interesante comenzar, recordando, qué se entendía por publicidad confusionista y cómo estaba regulada la cuestión antes de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Posteriormente analizaremos cuál es el régimen vigente para, finalmente, analizar si la nueva regulación ha supuesto una mejora en la protección de los consumidores y usuarios, tal y como preconiza el título de la Ley.
Respecto a la primera cuestión, hay que señalar que se entendía por publicidad confusionista, la publicidad en la que se pretendía crear confusión entre la empresa anunciada, su actividad, prestaciones, nombres, marcas o signos distintivos, la denominación de origen o indicación geográfica y la de un competidor.
Respecto a la segunda cuestión, la publicidad confusionista venía contemplada, tanto en la Ley General de Publicidad como en la Ley de Competencia Desleal, según que la publicidad ilícita se produjera o no en el ámbito competencial, lo que significaba que sí existía una doble regulación de algunos supuestos de publicidad. La doctrina había puesto de manifiesto que en algunos extremos se producía una dualidad normativa que ocasionaba grandes disfunciones y hacia compleja la tarea interpretativa.
Debe observarse que, por una parte, en el apartado b) del artículo 6 de la Ley General de Publicidad, establecía que era publicidad desleal «la que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas uPage 2434otros signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivas de otras empresas o instituciones, o de las denominaciones de origen o indicaciones geográficas de otros productos competidores y, en general, la que sea contraria a las exigencias de la buena fe y a las normas de corrección y buenos usos mercantiles». Este tipo de publicidad era uno de los supuestos que agrupaba la Ley bajo la denominación de publicidad desleal.
Y, por otra parte, en la Ley de Competencia Desleal, artículo 6.1, se refería a los actos de confusión, también como comportamientos desleales, así se establecía que: «Se consideraba desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica». Por tanto, en todo caso, en ambos textos, la publicidad confusionista podía encuadrarse como un comportamiento desleal.
Además, consideramos que podía incluirse en este tipo de publicidad los supuestos en los que se imite 1, por medio del mensaje publicitario, productos, nombres, marcas, signos distintivos de un competidor.
Centrándonos ya en la legislación vigente 2, como hemos adelantado, la última adaptación de la legislación española a la normativa de la Unión Europea, en materia de competencia desleal y publicidad para mejorar la protección de los consumidores y usuarios, se ha llevado a cabo por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre 3.
Son muchas e importantes las novedades que introduce (y excede del ámbito de este trabajo si quiera una rápida mención de todas ellas), por lo que limitándonos a las que se han producido en la Ley de Competencia Desleal, y más concretamente en la publicidad confusionista, brevemente, y en cuanto aquí nos interesa, debemos poner de relieve desde ahora, que pese a que la Ley señala que su ámbito de aplicación tiene como propósito la protección de laPage 2435competencia en intereses de todos los que participan, en el mercado, tal y como establecen el nuevo artículo 1 de la Ley de Competencia Desleal al señalar que: «Esta ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad», y el nuevo artículo 3.1 al disponer que: «La ley será de aplicación a los empresarios, profesionales 4 y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado», sus normas no siempre se van a aplicar uniformemente, así que, pese a esta afirmación que hace la Ley, y de lo que a priori parece, no establece un régimen unitario para proteger a todos los que participan en el mercado. Vamos a ver qué establece aparentemente diferentes criterios de deslealtad en función de los intereses lesionados se produzcan entre los empresarios o competidores o entre los empresarios y los consumidores. El legislador al intentar adecuar nuestro ordenamiento jurídico a las normas comunitarias ha introducido confusión en algunos extremos.
Antes de continuar, nos parece conveniente precisar dos conceptos básicos que se utilizan constantemente en el texto legal, y a los que curiosamente no se les presta suficiente atención, pese a ser pilares fundamentales en torno a los que gira la Ley, primero qué se entiende por prácticas comerciales y, segundo, qué se entiende por publicidad.
En lo que se refiere a las prácticas comerciales, el concepto no está en el propio texto legal de la Ley de Competencia Desleal, sino que hay que acudir a la Ley de Consumidores y Usuarios 5, así, el término de «práctica comercial»: Abarca todo acto, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización que lleve a cabo un comerciante y directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores, con independencia de que sea realizada antes, durante o después de una operación comercial. A la vista de esta definición, es fácil comprender que se trata de un término más amplio que el de publicidad, del que sin duda ésta forma parte.
Son desleales las prácticas que antes, durante o después de una transacción comercial, limitan la elección de los consumidores, y se consideran inaceptables con respecto al consumidor, de acuerdo con unos criterios específicos que se señalan en la propia normativa.
En cuanto al concepto de publicidad, hay que buscarlo, asimismo, fuera de la de Competencia Desleal, concretamente, en el artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, que entiende por tal: «Toda forma de comunicación 6 realizada por una persona física o jurídica, pública oPage 2436privada, en el ejercicio de una actividad comercial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones» (art. 2). Si bien, en este caso, la Ley de Competencia Desleal, en su nueva y única Disposición Adicional 7 utiliza la técnica de la remisión, al señalar que a los efectos de esta Ley se entiende por publicidad la así definida en la LGP.
Tras este breve paréntesis, a continuación procede detenerse en una de las novedades más significativas que introduce la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que no es otra que se dedica un capítulo completo a regular los actos de competencia desleal que, afectando también a los competidores, se considera que sólo son susceptibles de perjudicar a sus destinatarios, cuando estos son consumidores y usuarios. En consecuencia, la Ley de Competencia Desleal se va a articular en torno a dos grandes categorías, los actos de competencia desleal contemplados en el capítulo II de la Ley y las prácticas comerciales con los consumidores y usuarios, que se agrupan en el capítulo III. Lo que va a hacer que en ocasiones la Ley obligue a diferenciar a quién va dirigida la práctica, para saber qué norma aplicar, ya que determinadas conductas, dependiendo de quién sean sus destinatarios, se van a calificar o no como prácticas comerciales desleales 8.
A continuación, de manera somera, cabe señalar que el capítulo II abre la regulación de los actos de competencia desleal, introduciendo un nuevo concepto de cláusula general prohibitiva de las prácticas comerciales desleales 9. En este sentido, debe resaltarse que una práctica es desleal si se dan los dos requisitos siguientes conjuntamente:
- 1. Comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe 10.
- 2. Y que sea susceptible de distorsionar, o poder distorsionar 11 de manera sustancial el comportamiento económico del «consumidorPage 2437medio 12» al que afecta o se dirige, o del «miembro medio del grupo», si se dirige a un grupo concreto de consumidores artículo 4.
Además, de la nueva cláusula general, la Ley tipifica también en el capítulo II, otros tipos de prácticas comerciales desleales, como los actos u omisiones engañosas y las prácticas comerciales agresivas. Pues bien, en la regulación de los actos desleales, vamos a ver cómo hay un régimen jurídico unitario, así ocurre en la cláusula general de represión de las prácticas comerciales desleales, con los actos u omisiones de engañosas y con las prácticas agresivas, que se regulan con independencia de que sus destinatarios sean consumidores o competidores. Se trata de unos mismos conceptos que se aplican independientemente de que estemos ante actos de competencia desleal o de prácticas...
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