Condiciones generales de los contratos y las clausulas abusivas (a la luz de la ley 7/1998, de 13 de abril)
| Autor | Xavier O'Callaghan |
| Cargo | Magistrado del Tribunal Supremo y Catedrático de Derecho Civil |
| Páginas | 115-143 |
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Ponencia presentada en el "Seminario sobre Justicia y Protección de los Consumidores" celebrado en Madrid los días 29 y 30 de octubre de 1998 (organizado por el Consejo General del Poder Judicial y el Institute National del Consume) y revisada para su publicación en mayo de 1999.
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Los dos principios en que se apoya el Derecho civil son los de propiedad privada y de autonomía de la voluntad, ambos esenciales y ambos con importantes Iímites, que Ilegan a desdibujar uno y otro.
El de autonomía de la voluntad es la base del concepto de negocio jurídico y el contrato es un negocio jurídico, negocio jurídico bilateral productor de obligaciones. Aquel principio se plasma en este negocio jurídico en un doble aspecto: la libertad de contratar, en el sentido de libertad de las partes contratantes de celebrar o no un determinado contrato y libertad contractual, en el sentido de que las partes contratantes pueden constituir el contenido del contrato. La libertad de contratar significa la libre opción del individuo entre contratar y no contratar respecto al tipo contractual -tipificado en la ley, atípico o modificando el típico- y respecto a la otra parte contratante. La libertad contractual alcanza a la libertad de establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, como dice el artículo 1255 del Código civil. Se ha resumido el alcance practico del principio diciendo que todo particular puede contratar cuando quiera, con quien quiera y como quiera.
Pero esto no es del todo cierto. Respecto a la libertad de contratar, ciertos contratos -Ilamados contratos restringidos- se limitan a ciertas personas, a ciertas circunstancias o a ciertas autorizaciones, por imposición de normas administrativas; ciertos contratos van precedidos por el deber de celebrarlos -son los Ilamados contratos forzosos- que se impone por normas administrativas y, en escasos supuestos (arts. 1781, 1.° y 1823 Código civil por ejemplo) por normas civiles; ciertos contratos -los que pueden Ilamarse contratos necesarios- necesariamente deben celebrarse para vivir conforme a los usos medios de la época actual en la sociedad de consume y normalmente (los de electricidad, agua, etc.) están controlados administrativamente. Respecto a la libertad contractual, son patentes: los Iímites extrínsecos interpuestos por la ley, la moral o el orden público, tal como dispone el mismo articulo 1255 del Código civil; los Iímites intrínsecos, conforme a la misma naturaleza del contrato, que esencialmente se centran en el ejercicio antisocial o el abuso del derecho, contemplados en el articulo 7 del Código civil; los Iímites conceptuales relativos a que las partes no pueden variar la naturaleza de las cosas ni subvertir los conceptos jurídicos, « los actos jurídicos son lo que son y no lo que dicen las partes», sin que puedan estas desna-Page 116turalizar los conceptos jurídicos; tienen hoy especial trascendencia, practica y teórica, los Iímites contractuales.
En los contratos de adhesión y en las condiciones generales de los contratos se produce la extraordinaria limitación de la autonomía de la voluntad, no de ambas partes, sino de una -la adherente- por la más fuerte -la predisponente-.
El contrato de adhesión es aquel cuyo contenido se ofrece previamente redactado por una de las partes -predisponente-a la otra-adherente-que lo acepta ("se adhiere") o rechaza, sin posible alteración de su contenido; por lo que se mantiene la libertad de contratar, pero se le limita, hasta Ilegar a desaparecer, la libertad contractual. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1998 (Act. Civil, 921/98) dice literalmente, en su fundamento 3.°, párrafo 3.°: Los contratos que relacionan a las partes no cabe ser encuadrados en lo que se entiende por contratos de adhesión, aunque su reglamentación la hubiera confeccionado una de las partes, pues esta circunstancia no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual de negocio convenido libremente, al darse la concurrencia de consentimientos mutuos, que hace eficaz el negocio y no concurrir las circunstancias que determinarían su nulidad (Art. ° 1265 del C. Civil), por ser bien expresivo de decididas voluntades, dentro de los términos del articulo civil 1255, que generan el vinculo contractual que se alcanzo con total libertad de obrar y decidir.
Las condiciones generales de los contratos están íntimamente relacionadas con el contrato de adhesión. Esta última expresión es típica de la doctrina francesa; la primera, de la doctrina y legislación alemana (allgemeine Geschats Bedingungen) que ha tenido aceptación en la doctrina y se ha recogido en la legislación española. Hay que precisar dos extremos: en primer lugar, no se trata de condiciones en su concepto de hecho futuro y objetivamente incierto del que depende la eficacia de un negocio jurídico, sino que son pactos o cláusulas que se hallan en el contrato y forman su contenido: en segundo lugar, pueden Ilamarse condiciones generales de los contratos o de la contratación, indistintamente, y esta última es la expresión que se ha plasmado en la ley, aunque se había mantenido que condiciones generales de la contratación eran las que establecía una parte fuera del propio contrato y se imponía como normativa a todo contrato que se celebrara dentro de su ámbito: actualmente, no se acepta esta doctrina y se considera que la condición general de la contratación o del contrato forma parte del contenido contractual, sometido a la normativa del Derecho civil -obligaciones y contratos- y al principio de autonomía de la voluntad.
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Las condiciones generales de los contratos son, pues, cláusulas o pactos que se incluyen en todos los contratos (son cláusulas contractuales) relativos a concretos objetos y que se imponen (son cláusulas impuestas) a todos lo que quieran (son cláusulas predispuestas) celebrar aqueIlos contratos. Cuyo concepto recoge las tres notas esenciales que anos ha había dado la doctrina: cláusulas contractuales, Ilamadas a integrar el contenido del contrato, cláusulas predispuestas, redactadas previamente al momento de la perfección el contrato; cláusulas impuestas, que se presentan al contratante sin darle lugar a negociación o discusión.
La vigente ley de condiciones generales da una definición semejante en su artículo 1.1. al expresar que son las cláusulas predispuestas, cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes y cuya finalidad es la de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
La condición general no deja de serlo aunque el mismo contrato contenga cláusulas negociadas. El contrato de adhesión contiene normalmente tan solo condiciones generales; pero es también frecuente (así, en el contrato de seguro) que contenga cláusulas pactadas por acuerdo de las partes, conforme al principio de autonomía de la voluntad, y condiciones generales, sometidas a su régimen jurídico propio.
Tal como se ha dicho, el principio de autonomía de la voluntad sufre los Iímites contractuales consistentes en las condiciones generales de los contratos. Pero como -también se ha dicho- estos límites -las condiciones generales- los impone el predisponente al adherente, la ley debe impedir que constituyan un abuso a favor del primero y a cargo del segundo. Así, se establecen legalmente unos límites al límite de la autonomía de la voluntad. En otras palabras, se impone el control de las condiciones generales de los contratos; se puede distinguir en control judicial, control administrativo y control legal.
El control judicial mas típico -o mas tradicional- es a través de la normativa de la interpretación del contrato (arts. 1281 y ss del Código civil) o por la aplicación de la doctrina del abuso del derecho. La interpretación del contrato y su normativa, se refiere no solo al contrato de adhesión y a las condiciones generales de los contratos, sino a todo contrato en general y a todo cláusula contractual, respecto a las condiciones generales tiene especial interés la regla contra proferentem, plasmada en el articulo 1288 del Código civil y en la normativa especial de aquellas. La doctrina del abuso del derecho, de origen doctrinal y plasmación jurisprudencial, esta hoy recogida en el articulo 7.2 Código civil y en el 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la normativa sobre condiciones generales es la base de las Ilamadas cláusulasPage 118 abusivas.
Además del control judicial tradicional, aparecen en la ley vigente...
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