STS 1946/2002, 17 de Marzo de 2003

El Juzgado de Instrucción número 5 de Granada, instruyó Sumario con el número 4 de 2000, contra Jesus Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección Segunda, con fecha catorce de mayo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Poco antes de las cero horas y treinta minutos del día 13 de abril de 2000, miembros de la Brigada Provincial de Policía Judicial, Unidad de Drogas y Crimen Organizado, como sospechasen que Jesus Miguel vendía sustancias estupefacientes en el Pub "Momo", que el mismo regentaba y que se encontraba ubicado en la estación de Pradollano, hicieron acto de presencia en el mismo encontrándole siete papelinas en el bolsillo derecho del pantalón y la cantidad de setecientas ocho mil pts. en otro de los bolsillos. dichas siete papelinas, tras su posterior análisis, resultaron contener 2,80 gramos de cocaína con una pureza del 43,2%. en la cartera le fueron hallados tres papeles con anotaciones a bolígrafo en los que, junto a nombres propios o apodos, se consignaban cantidades numéricas en su gran mayoría múltiplos de cinco mil.

Al comunicarle los agentes que iban a solicitar una orden de entrada y registro en su apartamento en el que vivía, apartamento sito en el edificio " DIRECCION000 ", junto al Pub, Rafael les autorizó por escrito el registro de la vivienda. En el registro fueron encontradas seis bolsas que, tras el correspondiente análisis, resultaron contener. la primera 36,05 gramos de cocaína con una pureza del 77,2%; la segunda 9,94 gramos de cocaína con una pureza del 42,4%; la tercera 79,42 grs. de cocaína con una pureza del 43,9%; la cuarta 50,90 grs. de cocaína con una pureza del 78,7"; la quinta 112,58 grs. de cocaína con una pureza del 75,5% y la sexta contenía una sustancia que, al análisis de estupefacientes arrojó resultado negativo. El valor de dichas sustancias asciende a dos millones ochocientas cincuenta y seis mil setecientas pts. Asimismo fue encontrada una balanza de precisión.

Las setecientas ocho mil pts. que Jesus Miguel tenía en uno de sus bolsillos procedía de la venta de estas sustancias. Y la cocaína que le fue hallada estaba destinada a ser vendida por él en el Pub Momo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel , como autor responsable del delito contra la salud pública ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en cuantía de nueve años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, a la multa en cuantía de dos millones ochocientas cincuenta y seis mil setecientas pts. sin responsabilidad personal subsidiaria quedando decomisados la droga y dinero intervenidos, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor la pieza separada de responsabilidad civil.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Jesus Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia inaplicación del arrepentimiento espontaneo como muy cualificada.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día catorce de noviembre del año dos mil dos.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- Dando contestación a la propuesta del procesado Jesus Miguel , formulada en conclusiones definitivas, de concurrir en su beneficio la atenuante analógica 6ª del art. 21 de. CP., en relación con la de arrepentimiento del 4ª del mismo artículo, considerada como muy cualificada, El Tribunal de instancia, en el párrafo primero del Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, afirma que no ha concurrido en el supuesto enjuiciado una atenuante de significación análoga a la prevista en el art 21.4º del CP. Se razona en la sentencia que la apreciación de tal tipo de atenuante en el supuesto en que la confesión tiene lugar después de la apertura del procedimiento solo es admisible cuando la actuación del inculpado supone una colaboración relevante, lo que no sucedió en el caso de autos, ya que Jesus Miguel trató de ocultar inicialmente el lugar donde residía en Pradollano -Sierra Nevada- en un apartamento sito en el Edificio "Edelweis", donde radicaba también el pub "Momo", explotado por el procesado, y sólo facilitó los datos de la vivienda y autorizó su registro, cuando uno de los policías logró abrir la puerta del mencionado edificio con una de las llaves que le habían intervenido al procesado, constando además que en las declaraciones prestadas después, ante el Juzgado de Instrucción, Jesus Miguel no reconoció haber traficado con estupefacientes.

2. - En el escrito anunciando el recurso, la representación de Jesus Miguel , alegó la infracción por la sentencia recurrida del art. 24.2 de la CE., en cuanto consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como del art. 21, regla 6ª, en relación con el art. 21.4º del CP., en cuanto regulan la atenuante de arrepentimiento espontáneo, que había de estimarse como muy cualificada. Y también se señala en el escrito de preparación la infracción de los arts. 21.2º y del art. 66.4º, 368 y 369 nºs. 2º y 3º y 374 del CP.

3. - En el escrito de interposición del recurso, los motivos de casación se reducen a uno solo, formulado al amparo del art. 849.1º de la LECrim., en el que se denuncia la no aplicación de la atenuante de arrepentimiento como muy cualificada, prevista en el art. 21.4ª del CP., o en su caso de la atenuante analógica 21.6ª en relación con la 21.4ª

   En el recurso se reproduce el Fundamento Primero de la sentencia 1258/99 de esta Sala de 17 de septiembre, en el que se califica de atenuante analógica a las de confesión y reparación muy cualificada, la actuación del procesado, que tras ser sorprendido por la policía "trapicheando" con unas papelinas, condujo a los policías hasta su domicilio, les autorizó la entrada sin necesidad de mandamiento judicial, permitiendo el registro sin más trámite y les hizo entrega voluntaria de la droga que tenía en su vivienda, sí como del dinero en efectivo procedente de unas ventas anteriores. También se reproducen en el recurso los dos últimos párrafos del Fundamento Primero de la sentencia de 18 de febrero de 1994 en el que se considera que el procesado colaboró y facilitó la investigación autorizando la entrada y registro en su domicilio, comportamiento en cierto modo análogo al arrepentimiento y que debió tomarse en cuenta para individualizar la pena adecuándola al grado de malicia.

   Se critica por el recurrente que la Audiencia despreciase la actuación colaboradora de Jesus Miguel , consistente en llevar a los Agentes de Policía hasta su vivienda, indicarles cual de los apartamentos era el suyo, y firmar voluntariamente una autorización de registro domiciliario e indicar en tal diligencia a la policía donde se hallaba la droga escondida. Se entiende en el recurso que no puede calificarse tal colaboración de innecesaria y que tampoco cabe negar virtualidad atenuatoria a la actuación de Jesus Miguel , por el hecho de que en un primer momento afirmase que residía en Maracena, algo que por otro lado era cierto.

   Contiene la última parte del recurso una serie de consideraciones sobre la apreciación en conciencia de la prueba, sobre la presunción de inocencia y sobre la motivación de las sentencias.

4. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que no podía apreciarse una analogía entre el comportamiento observado por el recurrente y el presupuesto del arrepentimiento, y mucho menos para propiciar, como se pretende de contrario, una rebaja cualificada de la pena, y ello porque falta el requisito esencial de haber obrado el inculpado en reparación del delito y cooperación con la Justicia, antes de conocer la existencia de actuaciones o procedimiento en su contra. El único acto de cooperación fue la autorización escrita para la entrada y registro en el domicilio de Jesus Miguel , pero esto tuvo lugar cuando ya los agentes habían ocupado las papelinas y dinero que el acusado tenía encima en el bar "Momo" y cuando ya uno de ellos lograba abrir con una de las llaves intervenidas el portal del edificio en el que se ubicaba la vivienda y Jesus Miguel fue advertido de que se proponían solicitar un mandamiento judicial de entrada y registro, y cuando previamente había tratado de engañar a los agentes sobre el verdadero lugar d su residencia. Por otra parte, destaca el Ministerio Público que Jesus Miguel había negado su participación en el tráfico ante el Juzgado de Instrucción.

   En todo caso, entiende el Fiscal que no procede la especial cualificación de una atenuante analógica de confesión o reparación, y que la apreciación de la circunstancia como simple carecería de practicidad, al haber impuesto la sentencia recurrida la pena en su límite legal inferior.

   Finalmente se señala por el Ministerio Público que no procedía aplicar al hecho enjuiciado la agravante específica del art. 369.3º del CP., dada la modificación de los baremos aceptada por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, aunque la eliminación de tal subtipo agravado no tendría transcendencia punitiva, al subsistir el otro subtipo del art. 369.2º del CP. referente a la realización de los actos de tráfico de drogas en establecimiento abierto al público.

5. - En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4ª del CP., la última jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras en las sentencias de 29.9 y 3.10.98, el auto 2238/99 de 9.6, y las sentencias 43/2000 de 25.1, 298/2000 de 4.2, 415/2000 de 15.3, 1422/2000 de 22.9, 1444/2000 de 25.9, y 1619/2000 de 19.10, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante.

   En la sentencia 43/2000, antes citada, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante.

   La jurisprudencia última de esta Sala así, las sentencias de 13.7.98, 17.9.99, 13.10.99, 1579/99 de 10.3.2000, 1968/2000 de 20.12 y 1067/2001 de 30.5, ha entendido que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende.

6. - Con apoyo a la doctrina precedentemente expuesta se llegaba la conclusión de que el recurso de Jesus Miguel no debe prosperar, puesto que, con sujeción a las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, reflejadas en los hechos probados y en el Fundamento Tercero de la sentencia impugnada, como es obligado en un motivo casacional fundado en el art. 849.1º de la LECrim., no cabe apreciar la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4º del CP., por falta del requisito cronológico de que la colaboración del inculpado sea anterior a que se dirigiera contra él el procedimiento, entendiendo que éste comprende las actuaciones policiales y judiciales de investigación del delito. Y tampoco es apreciable la atenuante analógica 6ª del art. 21º, en relación con la 4ª dl mismo precepto del CP., puesto que, según la jurisprudencia citada en el precedente apartado 5, al faltar el requisito cronológico, hubiese sido preciso que la colaboración de Jesus Miguel hubiese sido muy relevante, y los datos fácticas de la sentencia revelan que no lo fue, en cuanto no puede considerarse un auxilio decisivo el señalamiento por Jesus Miguel a la Guardia Civil de donde se hallaba su apartamento y la autorización por él, asistido de su letrado a que la Guardia Civil registrase el mismo, ya que los Agentes habían averiguado que tal vivienda se hallaba en el mismo edificio en que radicaba el pub "Momo", al conseguir abrir la puerta del edificio con una de las llaves intervenidas a Jesus Miguel por lo, que no hubiera sido difícil localizar el apartamento en el edificio "Edelweis", y se hubiese conseguido el registro del mismo, mediante el correspondiente mandamiento judicial, si Jesus Miguel no hubiera autorizado la entrada. Pero es que, además, aparte de la autorización a registrar el apartamento, no consta en las conclusiones fácticas ningún otro acto de colaboración, sino por el contrario, en el Fundamento Tercero se afirma que Jesus Miguel en sus declaraciones judiciales no llegó a admitir haber traficado con estupefacientes, es decir no confesó.

   En el recurso se puso de relieve la actitud colaboradora del inculpado en el registro del apartamento, al indicar los lugares donde se guardaba la droga. Tales datos no se reflejaron en el relato de hechos probados, ni en el fundamento Tercero de la sentencia impugnada y tendría que haber interesado el recurrente su incorporación a la sentencia, por la vía del art. 849.2º de la LECrim.

   Examinada el acta de entrada y registro en el apartamento, según autoriza el art. 899 de la LECrim. consta en ella que Jesus Miguel hizo entrega voluntariamente de una bolsa que contenía treinta y siete gramos y doscientos miligramos de cocaína, de otra bolsa que contenía once gramos y ochocientos miligramos de la misma sustancia, y de una balanza electrónica. La balanza se interviene en la mesa del dormitorio y la droga escondida bajo mantas en una repisa de la entrada.

   A continuación se indica en el acta que, iniciado el registro, se interviene:

   1. En el altillo de un mueble de un dormitorio una bolsa que contiene ochenta gramos y medio de cocaína, otra con cincuenta y un gramos, otra con ciento diecisiete gramos y otra con ciento cuarenta y cuatro gramos y quinientos miligramos de la misma sustancia.

   2. 27 papeles blancos recortados y doblados para preparar papelinas que estaban en la mesa de su dormitorio, junto a la báscula.

   3. Un cargador de teléfono móvil motorola.

   Pues bien, aunque se pudiera contar por esta Sala con el dato de la entrega voluntaria de las bolsas de cocaína y la balanza, llevada a cabo por Jesus Miguel con ocasión del registro del apartamento, no se considera tal actuación como colaboración relevante que permita la apreciación de la atenuante analógica, y menos como muy cualificada.

Según lo razonado por el Fiscal, carece de practicidad apreciar una implícita o tácita impugnación de la agravante de notoria importancia del art. 369.3º del CP., y estimar la impugnación y declarar la indebida aplicación del precepto, con apoyo en la nueva doctrina de esta Sala aprobada en el pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, que exige una cuantía de setecientos cincuenta gramos de cocaína para apreciar notoria importancia.

Carecería de sentido casar la sentencia recurrida en tal extremo, según el criterio del Fiscal, porque la pena impuesta de nueve años de prisión sería de todas formas aplicable en virtud de la otra agravante específica apreciada en la sentencia recurrida del art. 369.2ª del CP., de tráfico de la droga en establecimiento abierto al público.

III.