STSJ Canarias 31/2018, 16 de Julio de 2018
| Ponente | CARLA BELLINI DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2018:1090 |
| Número de Recurso | 42/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 31/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000042/2018
NIG: 3501631220180000027
Resolución:Sentencia 000031/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000009/2018
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Cesar ; Procurador: LUCIA DEL CARMEN PEREZ RODRIGUEZ
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de julio de 2018
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 42/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 175/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Güimar, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 9/2018 se dictó sentencia de fecha 15 de mayo de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto EL TRIBUNAL HA DECIDIDO
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- CONDENAR a Cesar como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, sobre sustancias que causan grave daño a la salud y en las circunstancias expresadas, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P ., a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de 95 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, y pago de las costas del juicio.
-
- DECRETAR el COMISO de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción y del dinero incautado (60 euros) con destino legal.
En la aplicación de las penas, ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 58 y 59 del Código Penal .
Procede, de no haberse hecho anteriormente, ordenar la remisión o conclusión de las piezas sobre responsabilidad pecuniaria."
PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Güimar instruyó diligencias previas en fecha 11 de marzo de 2016 con nº 175/2016 por un presunto delito contra la salud pública, apareciendo como investigado D. Cesar . Posteriormente por auto de fecha 26 junio de 2017 se declaró la apertura del juicio oral y se determinó como órgano competente para el enjuiciamiento de la presente causa, con remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Turnado el asunto fueron recibidas en la Sección Quinta en fecha 16 de febrero de 2018, siendo registradas como procedimiento abreviado nº 9/2018. Con fecha 15 de mayo de 2018 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente:
" 1º.- El día 10 de marzo de 2016, por agentes de la Guardia Civil de los puestos de Güímar y Candelaria se estableció un dispositivo de vigilancia en la zona ubicada en el parking situado en la parte baja del casino de Güímar (entre la plaza de San Pedro y la avenida Obispo Pérez Cáceres), ante las informaciones recibidas relacionadas con el tráfico de drogas, donde el encausado Cesar , mayor de edad, de nacionalidad española, con D.N.I. nº: NUM000 y con antecedentes penales, desempeñaba labores de aparcacoches, siendo observado por los agentes actuantes realizando los siguientes hechos:
-A las 09:20 horas llegar un ciclomotor aparcando junto al encausado Cesar y tras una breve conversación entre ambos el encausado se dirige a un camino anexo al parking volviendo y entregando al conductor de la moto algo que no logran ver los agentes y el conductor de la moto igualmente le entrega algo al encausado.
-A las 09:35 horas el conductor de un vehículo de la marca Fiat, cuya matrícula se desconoce, se detiene junto al encausado Cesar quien repite la misma acción que a las 09:20 horas.
-A las 09:40 horas realiza la misma acción que a las 09:20 horas marchándose al camino anexo y volviendo al parking tras haber intercambiado unas palabras con una persona no identificada.
-A las 10:28 horas entra de nuevo al interior del parking el mismo motorista que había entrado a las 09:20 horas, parándose al lado del encausado Higino, marchándose el mismo al camino y volviendo inmediatamente, intercambiándose algo entre ambos.
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- A la salida del parking los agentes de la Guardia Civil proceden a dar el alto al conductor del ciclomotor, identificándolo como Rosendo y encontrándole una bolsita de color blanco de heroína.
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- Acto seguido los agentes proceden a detener al encausado, el cual tenía una navaja de pequeñas dimensiones y un arma blanca camuflada en tarjeta, numerosas monedas y 60 euros fraccionados en 4 billetes de 10, y un billete de 20 euros, mostrándoles en ese momento a los agentes el lugar, en el camino anexo, dónde escondía en el interior de un bote negro enterrado cinco papelinas preparadas individualmente de sustancias que resultaron ser heroína (sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud) y que iba destinada al consumo de terceras personas.
Las cinco papelinas coinciden en todos los matices con la papelina intervenida al conductor del ciclomotor, siendo éste identificado como a Rosendo , que resulto ser heroína con un peso bruto de 0,21 y neto de 0,18 gramos, sin que se analizara la pureza.
La sustancia intervenida al encausado resulto ser heroína con un peso bruto de 0.96 gramos y neto de 0.78 gramos (780 miligramos) y una riqueza de 22.3% que hubiera tenido un valor total en el mercado ilícito de 31.69 euros.
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- El encausado Cesar era consumidor de drogas sin que tuviere afectadas sus facultades volitivas e intelectivas como consecuencia de dicho consumo, habiendo seguido desde su ingreso en prisión para cumplir condena un programa de deshabituación de drogas desde el 25 de agosto de 2016 hasta el 20 de marzo de 2017, y sin que tampoco conste que la venta de heroína fuese el único medio de vida y modo de poder adquirir la citada sustancia.
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- El encausado, en el momento de cometer estos hechos, había sido ejecutoriamente condenado, entre otros delitos, por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife en fecha 07/10/2013 , firme el 05/11/2014 , dictada en la causa 228/2011, hoy ejecutoria 44/2015, por el delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a la pena de 18 meses de prisión y 8000 euros de multa; condenado por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en fecha 01/06/2016 , firme el mismo día, dictada en la causa 134/2014, hoy ejecutoria 160/2016, por el delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud y por pertenencia a una organización, a la pena de un año y tres meses de prisión, encontrándose actualmente cumpliendo dichas penas en Centro Penitenciario."
SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, don Cesar . Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
TERCERO. El 3 de julio de 2018 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.
CUARTO. Por providencia de fecha 6 de julio de 2018 se acordó señalar para el 12 de julio de 2018 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.
QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.
PRIMERO.- El apelante formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en fecha 15 de mayo de 2018 al amparo de los arts. 846.3 Ter y 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 24 de la Constitución Española .
Invoca como motivos :
Al amparo del art. 790.2 de L.E..Crim . en relación con el art. 741, por error en la valoración de la prueba practicada, infringiendo el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución .
Infracción de los artículos 21.2 y 7, en relación con el art. 20, así como los arts. 21.4 y 7 y concordantes del Código Penal , en relación con el art. 24 de la Constitución .
SEGUNDO.- La parte apelante alega como primer motivo de recurso y al amparo del art. 790.2 de L.E..Crim . en relación con el art. 741, error en la valoración de la prueba practicada, infringiéndose, en consecuencia, el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española o, de forma subsidiaria, alega violación "del principio in dubio pro reo en relación con los hechos acaecidos el día 10 de marzo de 2016 y, en consecuencia, infracción del precepto legal por inaplicación del art. 368 del Código Penal ."
Los argumentos que utiliza el recurrente en su recurso se basan en que el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta la declaración del encausado, el cual niega la realización de los hechos imputados pues sostiene que no se dedica a la venta de droga, que la cantidad incautada proviene de su actividad de aparcacoches y que es toxicómano, al igual que Rosendo , por lo que ambos se ayudan mutuamente y se facilitan droga cuando a uno de ellos les falta.
Asimismo el recurrente alega que ha existido contradicción entre lo que consta en el atestado y las declaraciones efectuadas en el Plenario por el Agente NUM001 , pues según el apelante el citado agente no supo precisar si se encontraba apostado a 50 o 100...
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