El concurso punible: regulación actual e implicaciones del proyecto de reforma del código penal
| Autor | Matilde Fourey González |
| Cargo | Abogada del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría Menéndez (Barcelona) |
| Páginas | 133-140 |
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El delito de concurso ha generado en las últimas décadas reacciones contrapuestas en el legislador penal, que ha venido dando bandazos entre su destipificación y la extensión de su ámbito de punición. Así, por ejemplo, la propuesta de modificación del Código Penal que acompañaba el Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 consideraba innecesario recurrir al ordenamiento penal para dirimir las conductas que aglutina el concurso, incluso desde el prisma de la prevención general: «La sanción civil de la inhabilitación temporal y la eventual condena a los administradores y liquidadores de la persona jurídica deudora a la cobertura total o parcial del déficit patrimonial se consideran instrumentos más eficaces, y también de mayor capacidad disuasoria, que la apertura de un procedimiento penal de incierto resultado».
Sin embargo, tras su incorporación en la exposición de motivos de la Ley Concursal, n.º 22/2003, de 9 de julio, esta tendencia destipificadora no ha llegado a cristalizar. Antes al contrario, los proyectos de reforma del Código Penal de 2006 y 2013 han incluido propuestas de reforma tendentes a paliar la baja aplicación comparada de este precepto penal mediante la importación de la técnica legislativa de nuestros vecinos y, en particular, del §283 del StGB alemán. Esta tendencia se encuentra en sintonía con las directrices marcadas por Europa en cuanto a la persecución de la unificación penal europea, pues el concurso punible podría considerarse parte integrante del catálogo de eurodelitos.
Lejos de incluir una tutela de mínimos, la reforma propuesta comporta un adelantamiento inédito de las barreras de protección penal, al tiempo que da forma al delito concursal más extenso que ha cono-cido la historia del Derecho español a través de la tipificación de su modalidad imprudente.
Con ello, el prelegislador penal ha querido facilitar una respuesta penal adecuada a las actuaciones contrarias al deber de diligencia realizadas en el contexto de una situación de crisis económica. Pues bien, como veremos, el Proyecto de Reforma del Código Penal (PRCP) en su redacción actual maximiza el riesgo de proceso del empresario y eleva, sin duda, el riesgo de condena, de espaldas a principios penales esenciales.
El presente ar tícu lo pretende abordar los principales hitos de la reforma proyectada sobre el delito de concurso y señalar, sin ánimo de exhaustividad, los problemas jurídico-prácticos que puede plantear. Antes de ello resulta preciso, sin embargo, describir el actual paisaje dibujado por el ar tícu lo 260 del Código Penal.
Con el objetivo de establecer una base comparativa para el proyectado delito de concurso, es preciso aludir someramente a los elementos que definen el concurso en su redacción actual.
Desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, el concurso punible se encuentra regulado en el capítulo VII del título XIII del libro II del Código Penal, junto con las diversas modalidades de alzamiento de bienes, con las que conforma las insolvencias punibles. Así reza el ar tícu lo 260 CP: «El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis econó-mica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o la persona que actúe en su
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nombre». Se trata de una redacción típica que ha sido ampliamente criticada por la doctrina y la jurisprudencia, por ingenua e impracticable.
La conducta típica consiste en la causación o agravación dolosa de la situación de insolvencia, real o inminente, por parte del deudor, conducta que únicamente podrá ser investigada por la jurisdicción penal después de la declaración de concurso. Así definido, el pistoletazo de salida para el procedimiento penal ha sido identificado por pacífica doctrina y jurisprudencia con el auto de admisión a trámite del concurso, y actúa en el paisaje penal como una causa objetiva de perseguibilidad: sin perjuicio de que los actos penalmente relevantes se lleven a cabo con anterioridad al auto que declara el concurso, el procedimiento penal no puede ser iniciado antes de su dictado.
La redacción abierta dada por el legislador penal ha sido ampliamente criticada por la doctrina, por cuanto únicamente requiere la causación de un resultado intermedio (causar o agravar la insolvencia) sin concretar las acciones o los negocios jurídicos a través de los cuales esta situación puede ser alcanzada. Como veremos en el epígrafe siguiente, la enumeración de un listado de «hechos de bancarrota» constituye uno de los grandes cambios que el legislador pretende implementar en el proyecto de reforma del Código Penal.
El tipo penal alude a dos posibles resultados inter-medios: la crisis económica y la insolvencia. Estos resultados pueden ser reconducidos a los conceptos de insolvencia inminente e insolvencia real, respectivamente, según se encuentran regulados en la Ley Concursal («LC»). Así, según el ar tícu lo 2 de la LC, «se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones» y se encuentra en estado de insolvencia real aquel que efectivamente ya no pueda hacerlo.
Las acciones típicas, causar o agravar, deben venir referidas a la situación de insolvencia del deudor sujeto activo. No debe perderse de vista para la definición de los actos típicos la única modalidad subjetiva actualmente prevista por el legislador penal: el dolo («dolosamente»). Así, la causación dolosa, voluntaria, de la situación de crisis o insolvencia puede identificarse con el concurso planeado o buscado a través de actos directamente encaminados a provocar tal resultado. La agravación típica, en cambio, vendría referida a una actuación voluntariamente contraria a la preservación de la empresa, que disminuya su activo o incremente su pasivo cuando el deudor ya se encuentra en una situación de crisis económica.
Actualmente, existe cierto consenso en la doctrina en considerar el delito de concurso como un delito de resultado que exige, además del resultado inter-medio al que hemos aludido, un resultado típico consistente en la causación de un perjuicio a los acreedores. En efecto, este perjuicio se presupone en el texto actual, que indica al juzgador penal, en su epígrafe 2.º, en función de qué elementos deberá modular la pena aplicable: (i) la cuantía del perjuicio; (ii) el número de acreedores, y (iii) su condición económica.
Así, el actual concurso punible es un delito de resultado, de estructura abierta, que castiga la causación o agravación dolosa de la insolvencia presuponiendo la existencia de una pluralidad de acreedores afectados, y que no puede ser objeto de atención por el instructor penal hasta tanto no se haya dictado en la jurisdicción civil el auto de admisión a trámite del concurso.
Como seguidamente veremos, el PRCP modifica de forma sustancial el paisaje actualmente dibujado por el ar tícu lo 260.
Lejos han quedado los tiempos en los que el procedimiento penal era contenido hasta el momento de la calificación de la quiebra en el procedimiento concursal. El adelantamiento progresivo de la circunstancia que da pie al inicio del procedimiento penal culmina con el Proyecto de reforma, que por primera vez tipifica y castiga en el Derecho penal español una situación de insolvencia anterior a la declaración de concurso: el preconcurso punible.
Aunque la situación de crisis económica fue elevada al rango de resultado intermedio típico con la reforma del Código Penal efectuada en el año 2003, por pura adecuación con el texto de la Ley Concursal aprobada ese mismo año, nuestro actual Código establece como condición objetiva de perseguibilidad la declaración de concurso. El PRCP, en cambio, establece en el ar tícu lo 259.4 la perseguibilidad del delito de preconcurso desde el momento en...
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