STS, 24 de Mayo de 2005

Por escrito de 5 de marzo de 1999, la entidad Antena 3 Radio, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 17 de noviembre de 1998, del Consejero de Industria y Trabajo de la Junta Comunidades de Castilla-La Mancha, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 2 de enero de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "ESTIMAMOS en parte el presente recurso, y en consecuencia, declaramos nulos de pleno derecho y anulamos el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 17 Noviembre de 1998 objeto de impugnación en cuanto aprueba el pliego de condiciones administrativas particulares del procedimiento de adjudicación por el sistema de concurso, procedimiento abierto de las concesiones del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial y más en particular de cláusulas del referido pliego por las cuales se regula la forma puntuación de esos criterios de adjudicación (cláusula 8) y la Resolución de la Consejería de Industria y Trabajo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 17 Noviembre de 1998 (DOCM 20 Noviembre de 1998), por la que se convoca el concurso público expresado en cuanto se remite al citado pliego y a la citada cláusula, anulando por contrarios a Derecho los actos impugnados con los efectos establecidos en el Fundamento de Derecho decimocuarto. Así mismo declaramos la nulidad del artículo 13 del Decreto Regional 59/1998, de 9 Junio (Regula la gestión indirecta del servicio de la radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia) publicado en el DOCM del día 30 Junio de 1998, precepto que dejamos sin efecto ni valor. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales."

Una vez notificada la citada sentencia, el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-la Mancha, por escrito de 14 de enero de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 16 de enero de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se revoque la sentencia recurrida y declare que el articulo 13 del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 9 de junio, es conforme a derecho y que por tanto, también lo es, el acto administrativo impugnado, con inherente desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Antena 3 Radio S.A., en base al siguiente motivo de casación: "MOTIVO UNICO.- AL AMPARO DEL ARTICULO 88.1.D) DE LA LEY JURISDICCIONAL, POR INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO, POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTICULO 53.1 EN RELACION CON EL 20.1, AMBOS DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA".

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa se desestime.

Alegando en síntesis, tras la cita de las sentencias del Tribunal Constitucional, 127/94 de 5 de mayo y 83/84 de 24 de julio: "Aplicando la jurisprudencia al caso concreto la sentencia de 2 de enero establece que "la fijación de los criterios o factores que han de ser valorados por el órgano competente para decidir la adjudicación de la concesión es un aspecto sustancial y decisivo que influye de manera determinante en la selección del futuro concesionario, en el derecho a instaurar y crear medios de comunicación a través de los cuales se encauza el ejercicio de las libertades fundamentales de información, opinión y expresión del artículo 20.1 de la CE. Y consecuentemente una modalidad de ejercicio del citado derecho fundamental. Por otro lado, no se trata sólo de la fijación o elección de esos criterios sino también de la determinación de las pautas básicas para su ponderación y aplicación". Para la sentencia de 2 de enero el establecimiento de los criterios de valoración estaría sujeto a la reserva de ley "no siendo en modo alguno presupuestos susceptibles de definición independiente mediante el Reglamento ya que no se trata de un simple complemento auxiliar de alcance meramente técnico o procedimental o de cuestiones accesorias o de detalle o de ejecución de un régimen jurídico previo, sino de presupuestos o condiciones que van a influir en la selección del concesionario, lo cual es determinante en el ejercicio del derecho". En ese sentido, pues, el artículo 13 del Decreto 59/98, en cuanto, al establecer los criterios de valoración para la concesión de frecuencias de radio, ha restringido el ejercicio de un derecho fundamental, ha regulado una materia que está reservada a la Ley y por tanto es nulo de pleno Derecho. Se trata, por tanto, de una violación del ámbito de la reserva de Ley . Frente a la abrumadora argumentación de la sentencia la de 2 de enero, el recurso de casación del Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha lo único que alega es que en su opinión "el precepto anulado no contiene una directa regulación de derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución, pues una cosa es que exista una conexión entre la creación de medios de radiodifusión a través de los cuales se ejerzan los derechos fundamentales de los apartados a) y d) del artículo 20.1 y otra muy distinta que cualquier norma que ataña a esos medios de radiodifusión contenga necesariamente una regulación de tales derechos fundamentales y, por ello, deba tener rango formal de ley". Evidentemente se puede coincidir con el Letrado de la Junta en que el precepto anulado no contiene una directa regulación de derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución y por ello precisamente no constituye un desarrollo de un derecho fundamental que exija su regulación por Ley Orgánica, sin embargo, el precepto anulado si tiene por objeto la concreción normativa del "tiempo, lugar y modo" de ejercicio de los derechos fundamentales algo que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 292/2000, FJ 11, y 53/2002, FJ 12) exige su regulación por ley ordinaria. Asimismo la regulación de los criterios de valoración para la concesión de frecuencias de radio no se puede decir que es "cualquier norma que ataña a los medios de comunicación", es una norma que, como dice la sentencia de 2 de enero, regula un aspecto sustancial y decisivo que influye de manera determinante en la selección del futuro concesionario, y por tanto en el derecho a instaurar y crear medios de comunicación a través de los cuales se encauza el ejercicio de las libertades fundamentales de información, opinión y expresión del artículo 20.1 de la CE. Considera, igualmente, el Letrado de la Junta que la argumentación de la sentencia de 2 de enero es contradictoria pues el argumento para anular el artículo 13 debería haber conllevado la declaración de nulidad de la totalidad del Decreto regional 59/1998 de 9 de junio. Sin embargo, precisamente la sentencia considera que no todo el contenido del Decreto autonómico carece de cobertura legal. La sentencia de 2 de enero se preocupa de diferenciar los aspectos del Decreto que cumplen con la reserva de ley de aquellos que no y por ello no se anula el Decreto en su totalidad sino sólo en los supuestos en los que se vulnere el artículo 53.1 de la CE. Ya se señalaba en el dictamen que se acompañaba con la demanda cómo en los Estados Unidos se consideró que la inicial regulación pública que exigía contenidos concretos de programación, era susceptible de afectar a la primera enmienda que constitucionaliza la libertad de expresión e información, lo que motivo que se prescindiera de exigir tales contenidos concretos en la programación como criterio para conceder o renovar licencias. Si se trae a colación es simplemente como ejemplo de la importancia que puede tener la exigencia de contenidos concretos a la hora de conceder licencias de radio."

Por providencia de 29 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de mayo del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativo refiriendo en otros en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: " NOVENO.- El segundo de los aspectos en los cuales se denuncia por la demanda la vulneración por el Decreto recurrido del principio de reserva de ley es la regulación de los criterios de selección o adjudicación de las concesiones, que está contenida en el artículo 13 del mismo en relación con el artículo 8 del pliego de cláusulas administrativas, destacando la importancia de esa falta de cobertura legal tanto más cuanto es una regulación a la que se reprocha además que se hace con una gran margen de discreccionalidad especialmente teniendo en cuenta la composición no técnica de la Mesa de contratación. Pues bien, aquí el recurso debe ser estimado por cuanto hay que reconocer que la fijación de los criterios o factores que han de ser valorados por el órgano competente para -dentro del principio de libre concurrencia- decidir la adjudicación de la concesión es un aspecto sustancial y decisivo que influye de manera determinante en la selección del futuro concesionario, en el acceso al derecho a instaurar y crear medios de comunicación a través de los cuales se encauza el ejercicio de las libertades fundamentales de información, opinión y expresión del artículo 20. 1 de la C.E. Y consecuentemente una modalidad de ejercicio del citado derecho fundamental. Por otro lado, no se trata sólo de la fijación o elección de esos criterios sino también de la determinación de las pautas básicas para su ponderación y aplicación. Si además nos fijamos en los criterios que han sido recogidos en el artículo 13 del Decreto Regional 59/1998, de 9 Junio podremos darnos cuenta que alguno de ellos se refieren a la valoración del significado o contenido de los programas o informaciones objeto de los medios puntuándose luego en el pliego con mayor importancia que otros: tal es el caso del fomento de los valores culturales de la Comunidad Autónoma y de la vertebración territorial a través de la oferta informativa, así como el fomento de los valores del municipio, en el caso de emisoras municipales. Es indudable que la ponderación del contenido mismo de la información o el fomento de determinados aspectos de la misma como criterio de selección del concesionario constituye un aspecto relacionado con la forma de ejercicio de este derecho que entronca en el artículo 20 de la C.E. Por ello estos aspectos estaban sujetos a la reserva de ley, no siendo en modo alguno presupuestos susceptibles de definición independiente mediante el Reglamento ya que no se trata de un simple complemento auxiliar de alcance meramente técnico o procedimental o de cuestiones accesorias o de detalle, o de ejecución de un régimen jurídico previo, sino de presupuestos o condiciones que van a influir en la selección del concesionario, lo cual es determinante en el ejercicio del derecho. Sentado lo anterior debemos reconocer que el artículo 13 del Decreto Regional 59/1998, de 9 Junio y en relación con el mismo la regulación del pliego de condiciones administrativas que define cómo se puntúan dichos criterios carece de toda cobertura legal, pues ni la legislación estatal básica permite encontrar apoyo alguno a esa regulación ni tampoco -como era más propio dada la materia- el legislador autonómico de Castilla-La Mancha ha acometido la regulación de dicha cuestión, que afecta de lleno al ejercicio de un derecho fundamental y por ende se enmarca en el artículo 53. 1 de la C.E. En consecuencia procede declarar su nulidad de pleno derecho, pues cuando la Constitución establece una reserva de Ley se impide el ejercicio de la facultad reglamentaria independiente por el poder ejecutivo, y por ello las disposiciones que vulneran tal reserva de Ley son nulas de pleno derecho por quebrantar el principio de jerarquía normativa -art. 62.2 de la Ley 30/1992-. Como hemos dicho anteriormente el artículo 53.1 de la Constitución impide, otorgar validez jurídica a aquellas regulaciones reglamentarias que con ausencia de norma legal regulan el derecho fundamental. Lo contrario permitiría, en contra de tal previsión constitucional, habilitar al Ejecutivo para que, ante la falta de regulación legal en el ejercicio de un derecho fundamental, pudiera establecer el régimen jurídico de aspectos relativos y acordes con su contenido. Esto hace innecesario que nos pronunciemos sobre la forma de puntuación o valoración de esos criterios o sobre la configuración abierta y más o menos discreccional de los mismos pues ello requerirá de un debate legislativo sobre el que está Sala no debe hacer valoraciones ni puede pronunciarse. DECIMO.- Denuncia también la demanda la nulidad de la Resoluciones recurridas y del pliego de condiciones administrativas particulares del concurso por excluir todo criterio de ponderación de los méritos correspondientes a las propuestas de los licitadores que vinieran gestionando de forma indirecta el servicio público de radiodifusión en las localidades en las que se ha sacado a concurso, precisamente, su propia concesión. Ello supone -se dice- una discriminación y una violación del artículo 14 de la Constitución. Del mismo modo señala la demanda que para poder empezar las emisiones los nuevos adjudicatarios necesitan pasar por un proceso de aprobación de sus instalaciones que puede durar entre año o año y medio -18 meses en la Orden Ministerial de 4 Abril de 1989 (BOE de 5 Abr.). Este proceso no se da sin embargo -según la demanda- con respecto a los titulares de concesiones que son objeto del concurso puesto que sus instalaciones se encuentran ya aprobadas y en funcionamiento. Eso supone, pues, una indudable ventaja, que sin embargo no ha encontrado reconocimiento en las bases del concurso. Sin embargo dicho motivo de impugnación no puede prosperar: ya hemos visto que en materia de gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora rige en la legislación básica del Estado el principio de renovación o prórroga de las concesiones que además mientras no se dicte otra normativa al respecto viene ligada a la apreciación del riguroso cumplimiento de las condiciones establecidas en la concesión a tenor de lo establecido en el artículo 8.4 del Real Decreto 1433/79, de 8 Junio, que ha de considerarse vigente, de carácter básico, y goza además de amparo legal al haber sido asumido el precepto por la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones. Esta es la regulación aplicable a la materia: incluso lo sería en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha supletoriamente de no aceptarse el anterior razonamiento. Por tanto, en caso de finalización del período de duración de la concesión la interpretación más razonable impone que se decida sobre la prórroga o renovación de la concesión en el caso de que así lo solicite la empresa titular de la concesión próxima a su vencimiento con arreglo a ese principio en tanto no se dicte otra norma que habrá de respetar la reserva de ley. Ahora bien, una vez tomada esa decisión en el caso de que fuera denegatoria de la prórroga -y situados ya en la fase de concurso para la adjudicación de la concesión el no tomar en cuenta la experiencia adquirida o los méritos referentes a la actividad desarrollada en la explotación de la concesión o las ventajas que supone el que la empresa anterior no tenga que pasar por el proceso de aprobación de las nuevas instalaciones no puede considerarse como mérito preferente porque ello se opone al principio de libre concurrencia. Como esta Sala ya ha declarado (Sentencias de 25 Noviembre de 1998 -autos 1440 de 1996 y 19 Enero de 1999 en autos 299 de 1997 y 26 Junio de 2000 en autos 1712 de 1996), de acuerdo con el régimen jurídico comunitario en materia contractual la experiencia es uno de los criterios de solvencia técnica que puede exigirse al contratista. Así el artículo 32 de la Directiva 1992/50/CEE, de 18 Junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (no afectado por la modificación efectuada por la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 97/52/CE) «la capacidad de los prestadores de servicios para prestar los servicios podrá evaluarse teniendo en cuenta, especialmente, su capacidad técnica, eficacia, experiencia y fiabilidad»; y en el apartado 2,b) se establece que la capacidad técnica de los prestadores de servicios podrá acreditarse, entre otros modos, «mediante la presentación de una relación de los principales servicios facilitados en los últimos tres años, que incluya importes, fechas y destinatarios, públicos o privados». Ahora bien, este precepto se incluye dentro del capítulo 2 del título VI, intitulado «Criterios de selección cualitativa», que viene opuesto al capítulo 3, «Criterios de adjudicación del contrato». En este último capitulo, por contraste, no aparece en absoluto como criterio susceptible de valoración para la adjudicación del contrato el de la experiencia previa, la cual por tanto queda reservada a la selección previa para el acceso mismo al concurso. Aunque el artículo 36 no contiene una lista cerrada, sino abierta, de criterios a considerar para la adjudicación del contrato, lo cierto es que los que determina son de naturaleza típicamente objetiva, lo que permite excluir con claridad, si se combina ello con la previsión del artículo 32 mencionada, la posibilidad de valorar la experiencia sino a la hora de establecer criterios de capacitación para el acceso a la contratación. Por otro lado, si bien La Ley 13/1995, de 18 Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, en su artículo 87, que es el que determina cuáles han de ser los criterios que sirvan de base para la adjudicación del contrato en el caso de concurso, lo hace de forma ejemplificativa, de esa enunciación se desprende que los criterios a tomar en cuenta son «criterios objetivos» (por tanto no de otra clase), y por otro, al efectuar esa enumeración, confirma que en todo caso éstos han de ser de aquélla naturaleza: precio, fórmula de revisión, plazo de ejecución, coste de utilización, calidad, rentabilidad, valor técnico, características estéticas o funcionales, posibilidad de repuestos, mantenimiento, asistencia técnica y servicio postventa; y añade, «u otras semejantes»; por tanto, deja claro que, siendo la enumeración abierta, lo es respecto a otras «semejantes» y «objetivas», no a cualesquiera otra. De lo expuesto se infiere que la experiencia del concesionario puede valorarse a la hora de decidir sobre la renovación de la concesión, de acuerdo con los criterios tradicionales que inspiran la normativa básica estatal de aplicación. Sin que ello suponga quiebra del principio de libre concurrencia por cuanto la observancia del mismo debió producirse en el momento de su selección. Ahora bien, una vez en la fase de concurso la valoración otorgando preferencia a criterios subjetivos se opone a los principios antes expuestos, lo mismo que valorar más favorablemente las mejores condiciones que puede reportar no tener que pasar por el proceso de aprobación de las nuevas instalaciones. UNDECIMO.- Se aduce también en la demanda en relación con la renovación de las concesiones la nulidad de la Resolución de 17 Noviembre de 1998 del Consejero de Industria y Trabajo de Castilla-La Mancha y de la de la misma fecha del Consejo de Gobierno a la que se amplía el presente recurso, así como del Decreto 59/98 que le sirve de soporte por violación del artículo 20.1 letras a) y d) y 20.2 de la Constitución al no haber incluido entre los criterios de adjudicación el relativo a la prestación continuada del servicio en la misma emisora objeto de concurso sin expediente ni sanción de ningún tipo, con lo que puede suponer de utilización de las potestades de adjudicación para ejercer una censura a la labor informativa de las emisoras que hayan podido ser críticas con el Ejecutivo de la Comunidad. Dicho motivo de impugnación no puede ser aceptado tal y como viene formulado en términos hipotéticos:la no previsión por las resoluciones recurridas y el Decreto autonómico 59/98 entre los criterios referentes a la adjudicación de la prestación continuada del servicio ya hemos dicho que resulta acorde con las exigencias derivadas del principio de libre concurrencia y de adjudicación de la concesión con arreglo a criterios objetivos. Y no puede afirmarse sin prueba ni apoyo ninguno que suponga la utilización de las potestades administrativas de adjudicación para ejercer una censura a la labor informativa de los medios de comunicación, es decir, una desviación de poder. Las meras hipótesis no constituyen una base jurídicamente sólida para recusar una determinada regulación.Ya hemos dicho sin embargo que la regulación referente a la renovación de la concesión está protegida por la reserva de ley por afectar a una de las condiciones para el ejercicio de un derecho fundamental, y además la dictada por el Estado tiene carácter básico, debiendo ser respetada por las Comunidades Autónomas. Sin que dicha falta de previsión constituya vicio de nulidad por cuanto es obligado aplicar dicha regulación. Por ello mismo carece de relevancia el motivo del recurso contenido en el Fundamento de Derecho sexto de la demanda, en cuanto denuncia la vulneración por el Decreto 59/98 y los actos recurridos de la disposición transitoria 1ª de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones que mantenía en vigor las previsiones del Real Decreto 1433/79 sobre criterios de renovación de las concesiones y violación del artículo 8.4 del referido Real Decreto. Ya hemos dicho que las disposiciones del Decreto autonómico no son contrarias a dicha disposición; simplemente no fijan los presupuestos para la renovación de las concesiones; pero la Sala ya ha razonado que es de aplicación la normativa que se alega por la actora. DUODÉCIMO.- De otro lado, una vez que la Sala ha considerado nulo el Decreto Regional 59/1998, de 9 Junio, en lo que se refiere a la regulación de los criterios de valoración para el otorgamiento de las concesiones, y nula la previsión del pliego de condiciones administrativas particulares por la que se desarrolla la forma de puntuar los referidos criterios, por falta de cobertura legal y vulneración de la reserva de ley derivada del artículo 53. 1 de la CE resulta superfluo pronunciarse sobre los motivos del recurso - Fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la demanda- en los que se reprocha al referido Decreto y al pliego el haber incluido como criterio preferente de adjudicación el de «la vertebración territorial de Castilla-La Mancha a través de la oferta informativa» que se afirma supone un atentado a la libertad de expresión e información del artículo 20 de la Constitución al determinar el contenido o fin de la información a desarrollar por los medios, o por puntuar de forma desproporcionada -se afirma- el fomento de los valores culturales de la Comunidad autónoma así como los históricos y sociales. Es el legislador el que debe hacer la oportuna previsión al respecto y en tal caso el parámetro a utilizar será el de la libertad legislativa dentro del respeto a los límites impuestos por los derechos de libertad de información, expresión y opinión así como de libertad de creación de medios."

En el único motivo de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de normas del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del articulo 53.1 en relación con el articulo 20.1 de la Constitución Española.

Alegando: "El Decreto al que pertenece el precepto transcrito fue dictado desarrollando lo establecido en los artículos 25, 26 y Disposición Adicional Sexta de la Ley 3/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, declarados vigentes por la Disposición Derogatoria de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. Para la Sala de instancia, este precepto, cuyo contenido material no cuestiona, debería tener rango legal en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.1 de la Constitución. Sin embargo, en nuestra opinión, el precepto anulado no contiene una directa regulación de derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución, pues una cosa es que exista una conexión entre la creación dé medios de radiodifusión a través de los cuales se ejerzan los derechos fundamentales de los apartados a) y d) del artículo 20.1 y otra muy distinta que cualquier norma que ataña a esos medios de radiodifusión contenga necesariamente una regulación de tales derechos fundamentales y, por ello, deba tener rango formal de Ley. Sostenemos, por tanto, que la regulación de los criterios a considerar para la adjudicación de la concesión administrativa que nos ocupa no entraña una regulación de derechos fundamentales que requiera norma con rango de Ley ex-artículo 53.1 de la Constitución, encontrándonos, sin embargo, ante la regulación de las bases del concurso público en el que, con plena sujeción a la Ley, se concederá la explotación de un servicio público a través del cual, eso sí, se podrán ejercer los derechos fundamentales que nos ocupan. Una solución contraria a la que defendemos habría conllevado la declaración de nulidad de la totalidad del Decreto regional 59/1998, de 9 de junio, y no solo de su artículo 13, siendo a nuestro juicio contradictoria la afirmación que se hace en la Sentencia impugnada de que el Decreto, Regional encuentra cobertura legal en normas básicas estatales pero que, sin embargo, hay extremos del mismo, en particular su artículo 13, que adolecen de falta del necesario rango legal, lo que abocaría a esta Comunidad Autónoma a ser la pionera en España en la promulgación de una Ley reguladora de la materia que nos ocupa. Establecido en norma estatal básica el sistema concesional de las licencias de radiodifusión, es coherente con la regulación propia de la contratación administrativa el que sea el Gobierno -en este caso el Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma- el órgano que, con total respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, regule las bases a las que habrán de ceñirse los pliegos del concurso correspondiente; sin que pueda olvidarse ni que el Presidente del Consejo de Gobierno está investido por las Cortes de Castilla-La Mancha, que representan .al pueblo de la Región, ni que éstas, en su actividad de control al Gobierno, pueden fiscalizar en todo momento este concreto ámbito de actuación, sin que la ausencia de norma con rango de Ley implique en este caso deslegitimación alguna de la actividad reglamentaria."

Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues el articulo 13 del Decreto Autonómico 59/1998 de 9 de junio, se limita a establecer las bases del concurso público para la adjudicación de licencias de radiodifusión, y aparece dictado en desarrollo de los artículos 25, 26 y Disposición Adicional Sexta de la Ley 3/87 de 17 de diciembre, que estableció el sistema concesional para tales adjudicaciones, y siendo ello así, no se puede estimar, que esa mera formulación de las bases del concurso, ese establecer los criterios, por los que se regirá la adjudicación del concurso para todos los concursantes, sea un desarrollo directo y de primer grado, del derecho a la información y a la expresión del pensamiento, como seria exigible para entender que esa actuación se había de realizar por Ley, conforme a los artículos 53 y 20 de la Constitución Española, y no por Decreto, como se ha hecho. Pues no se trata propiamente de regular el ejercicio de los derechos de información y del pensamiento, como exige el articulo 53 citado y sí, meramente de establecer los criterios por los que se adjudicará la emisora de radiodifusión a unos u otros concursantes.

Por otro lado, se ha significar que esta Sala del Tribunal Supremo, en sentencias de 22 de junio de 2001 y de 28 de marzo de 2005, ha tenido ocasión de conocer sendos recursos de casación en los que el antecedente de la litis, era un Decreto Autonómico de la Comunidad Autónoma de Galicia, en concreto el Decreto 156/89, que se ocupaba, -como el impugnado en esta litis de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha-, de regular las bases y establecer los criterios de adjudicación de emisoras de radio, en términos muy similares al de autos, y en esos supuestos ni se ha alegado, ni la Sala se ha planteado la posibilidad de la falta de cobertura legal, y se partía de la realidad de la competencia del Gobierno de la Comunidad Autónoma para dictar el oportuno Decreto y regular las bases del concurso público.

Por último se ha significar, también que esta Sala por sentencia de 20 de mayo de 2005, en el recurso de casación 1032/2003, ha tenido ocasión de declarar que no es exigido, que sea la Ley la que establezca los criterios del concurso publico, para la adjudicación de emisoras de radiodifusión en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, esto es, en supuesto similar sino idéntico al de autos, por lo que también el principio de igualdad obligaría a mantener la citada conclusión.

La estimación del anterior motivo de casación, obliga conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado.

Ahora bien, como en el caso de autos, la Sala de instancia, no entró en el análisis de algunas alegaciones y pretensiones de las partes, porque ya había declarado la nulidad del articulo 13 del Decreto 59/1998, por falta de cobertura legal, y como lo que se cuestiona en la litis es la validez del Decreto Autonómico, es procedente ordenar la retroacción de actuaciones a fin de que la Sala de Instancia, -a partir obviamente de que el citado Decreto podía regular o establecer las bases del concurso, al no ser exigido para ello una Ley-, pues, una cosa ciertamente es, que no sea necesaria una Ley para establecer las bases del concurso, y otra es, que esas bases sean o no conformes a derecho, y ello por tratarse de normativa autonómica corresponde analizarla junto a las demás cuestiones a la Sala de Instancia, como así esta Sala en las sentencias más atrás citadas de 22 de junio de 2001 y de 28 de marzo de 2005 ha declarado, con ocasión de la impugnación del Decreto Autonómico de la Comunidad Autónoma de Galicia, que establecía también las bases para el concurso publico de adjudicación de 26 emisoras de ondas métricas con modulación de frecuencia.

Las valoraciones anteriores obligan, a estimar el recurso de casación y a casar la sentencia recurrida, sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a lo efectos de una concreta imposición de costas y debiendo cada parte abonar la costas causada a su instancia en este recurso de casación.