STS, 9 de Mayo de 2006

Por escrito de 14 de octubre de 1999, Diseños Exteriores S.A.-DIEXSA- interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Villajoyosa que dispone el rescate del contrato suscrito para la instalación de marquesinas e indicadores, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 19 de febrero de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Estimamos parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación legal de DIEXSA, contra la resolución de 3 de Agosto de 1999, de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Villajoyosa, por la que se disponía el rescate de la concesión administrativa otorgada mediante contrato suscrito entre la demandante y dicho Ayuntamiento en 9 de Julio de 1990, respecto la instalación y conservación de marquesinas e indicadores de paradas de autobuses en el termino municipal de Villajoyosa, y solicitaba una indemnización de daños y perjuicios por importe de 12.189.370 ptas. Y declaramos que el importe de la indemnización a la que es acreedora la sociedad demandante, a cargo del expresado Ayuntamiento, se determinará en ejecución de sentencia siguiendo los parámetros señalados en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia. No se hace expresa imposición de costas".

Una vez notificada la citada sentencia, el Ayuntamiento de Villajoyosa por escrito de dos de abril de 2003, interpone recurso de casación para unificación de doctrina, interesando se case y anule la sentencia recurrida dictando otra que declare inadmisible el recurso contencioso administrativo por ser el acto recurrido mera ejecución de otro anterior consentido y firme e inadmitiendo en todo caso la solicitud de indemnización de daños y perjuicios por no haberla realizado conforme al procedimiento legalmente establecido.

Entre los hechos de su escrito refiere los siguientes; a), que el supuesto contrato entre el Ayuntamiento de Villajoyosa y Diexsa era realmente inexistente, por las razones que expone; entre ellas que ni se prestó fianza, ni se adjudicó previo concurso y sin procedimiento administrativo; b), que el acuerdo impugnado era una mera ejecución de actos administrativos anteriores firmes y consentidos; c) que en el contrato con la mercantil Impursa se incluyó la siguiente Cláusula" la empresa adjudicataria optará por respetar las anteriores marquesinas hasta la finalización del contrato con DIEXSA o el abono de las cantidades correspondientes al rescate sustituyendo las referidas marquesinas por las suyas propias con el mismo régimen que el resto de elementos regulados en el Pliego", y que ello se expresó para evitar perjuicios a DIEXSA

Y en los Fundamentos de Derecho refiere ente otros los siguientes; a), que en contra de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo la sentencia recurrida admite la existencia de contrato sin que exista procedimiento administrativo de adjudicación y que incide en inmotivacion e incongruencia al no pronunciarse sobre las alegaciones formuladas al respecto en el escrito de contestación a la demanda; b), que no es posible fijar una indemnización a Diexsa sin que conste ni se haya acreditado la existencia de una reclamación administrativa previa por Diexsa de la indemnización pretendida; c), que el acuerdo de 20 de julio de 1999 no es mas que una mera ejecución de actos anteriores firmes y consentidos; d), que la sentencia incurre en grave incongruencia al no pronunciarse sobre las cuestiones alegadas en la Instancia apreciándose también un grave error en la apreciación de la prueba; y e), que la sentencia incurre en incongruencia al entender que no se ha acreditado por el Ayuntamiento que el numero de marquesinas y banderolas desinstaladas era inferior al pretendido por la actora, ya que en el folio 16 del expediente únicamente figuran seis marquesinas propiedad de Diexsa en todo el termino municipal.

En base a lo anterior estima que procede el recurso en cuanto la sentencia recurrida es contradictoria con las sentencias que cita y ha desconocido la doctrina jurisprudencial sobre el procedimiento de contratación administrativa, el procedimiento para la reclamación de la responsabilidad patrimonial de la Administración Publica, la doctrina de los actos firmes y consentidos y los principios de congruencia y motivación de las sentencias.

Señalando en relación con la nulidad del contrato suscrito con Diexsa, las siguientes sentencias que estima contradictorias, " sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 1996, Sala Tercera, Sección 5ª, recurso 2461/1991 ; sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1992, Sala Tercera, Sección 4ª, recurso 2850/1990 ; sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 1.998, Sala Tercera, Sección 3ª, recurso 5307/1990". En relación con la ausencia de reclamación administrativa previa e improcedencia de la indemnización fijada por la sentencia recurrida, las siguientes sentencias que estima contradictorias, "sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 1992, Sala Tercera, Sección 5ª. recurso 9488/1990 , sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 1991, Sala Tercera, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 1989, Sala Tercera." En relación con la imposibilidad de recurrir actos consentidos y firmes, las siguientes sentencias como contradictorias, "sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2002, Sala Tercera, Sección 2ª, recurso 9542/1997 ; sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2001, Sala Tercera, Sección 5ª, recurso 9418/1990; sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 2000, Sala Tercera, Sección 2ª, recurso 2212/1990; sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 1997, Sala Tercera, recurso 3753/1992; sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de mayo de 1988, Sala Tercera, Sección 3ª ".

En relación con el requisito de congruencia y motivación, cita las siguientes sentencias como contradictorias, " sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 1996, Sala Tercera, Sección 7ª; sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 1995, Sala Tercera, Sección 6ª; sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 1990, Sala Tercera; sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 1993, Sala Tercera, recurso 884/1990; sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de julio de 1993, Sala Tercera, recurso 74/1991; sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 1994, Sala Tercera, Sección 1ª, recurso 6815/1992; sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de enero de 1990, Sala Tercera, Sección 3ª; sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 1995, Sala Tercera, Sección 6ª ".

Por providencia de 30 de mayo de 2003 se admite a trámite el recurso de casación para unificación de doctrina y se da traslado a la parte recurrida para que formalice por escrito su oposición en el plazo de veinte días.

La parte recurrida en sus escrito de 25 de junio de 2003, interesa, con carácter principal, la inadmision total del recurso, y con carácter subsidiario, que se declare no haber lugar al recurso y se desestime íntegramente.

Alegando en síntesis; a), que la parte recurrente ha utilizado indebidamente el recurso de casación para unificación de doctrina, al interponer un recurso cual si se tratara de una segunda instancia; b), que no se sabe ni concreta cual es la doctrina que se trata de unificar; c), que no concurren las tres identidades exigidas por la Ley de la Jurisdicción; y d), que la sentencia ha resuelto sobre todas las cuestiones planteadas.

Por providencia de 6 de marzo de 2006, se señaló para votación y fallo el día tres de mayo del año dos mil seis, fecha en tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación para unificación de doctrina estimó en parte el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho lo siguiente: "PRIMERO.- Procede señalar los siguientes antecedentes para la mejor comprensión de lo que es objeto del debate en el presente proceso.

1. - Entre el Ayuntamiento de Villajoyosa y Diexsa se suscribió un contrato administrativo, en 9 de Julio de 1990, cuyo objeto era la construcción, instalación y conservación de marquesinas e indicadores de paradas de autobús en el termino municipal de Villajoyosa, y la contraprestación económica del mismo era la explotación publicitaria en exclusiva de los elementos publicitarios contenidos en las marquesinas durante un periodo de diez años, hasta el 9 de Julio de 2000.

2. - En las estipulaciones del contrato se mencionaba, que al cesar el mismo, todos los elementos e instalaciones pasarían a ser propiedad de la Administración.

   Así mismo, se señalaba que si el Ayuntamiento de Villajoyosa antes de la conclusión del contrato estimare conveniente proceder al rescate de la concesión, se ajustarla a lo dispuesto en el articulo 232 del Reglamento General de Contratación del Estado . Y se fijaba la valoración de las marquesinas en 1.000.000 de ptas cada una y 120.000 ptas cada indicador, calculándose su periodo de amortización sobre los años de vigencia previstos en el contrato.

3. - El 20 de Julio de 1999, se adopta el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Villajoyosa, que decidía proceder al rescate de la concesión administrativa con Diexsa, y que fue notificado en 3 de Agosto de 1999, motivando la interposición del presente recurso contencioso administrativo.

El Ayuntamiento demandado se opone en su escrito de contestación a la demanda, alegando en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por su supuesta presentación después de los dos meses a que se refiere el articulo 46 de la Ley de esta Jurisdicción. Esta alegación no puede ser aceptada, pues la notificación se practicó en 3 de Agosto de 1999, y el recurso contencioso administrativo se interpuso el 18 de Octubre del mismo año, de tal modo, que según el articulo 128.2 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción contencioso administrativa, al no ser hábil el mes de Agosto, el plazo comenzaba a correr a partir del día 1 de Septiembre y hubiera vencido en 1 de Noviembre del mismo año.

Tampoco procede estimar la alegación del Ayuntamiento, cuando manifiesta que DIEXSA dejó transcurrir la posibilidad de recurrir otros actos administrativos previos que guardan relación con el recurrido y supondría la aplicación del contenido del articulo 28 de la Ley de esta Jurisdicción en cuanto no sería susceptible de recurso un acuerdo que fuese reproducción de otro a otros anteriores, al entenderse consentidos y firmes.

Sin embargo, el acuerdo que se recurre en este proceso, no contiene las características de ser reproducción de otros anteriores, sino que en el se decidió el rescate de la concesión, y es el propio Ayuntamiento el que ofrece a DIEXSA la posibilidad de recurrir en vía contenciosa, por lo que, no resulta lógico que el Ayuntamiento vaya contra sus propios actos.

Tampoco cabe estimar los efectos que pretende el Ayuntamiento respecto a supuestos defectos de origen que atribuye al propio contrato administrativo, que no denunció en ningún momento anterior durante su ejercicio, y que no podría generar un motivo de invalidez desde el momento que adoptó un acuerdo decidiendo el rescate y ofreciendo una indemnización.

Sentado lo anterior, y para resolver lo que se plantea en este recurso, hay que partir del contenido de la cláusula 4ª del citado contrato administrativo, que permitía al Ayuntamiento la posibilidad de ordenar el rescate de la concesión, en cuyo caso, también se preveía la pertinencia de señalar una indemnización a la sociedad concesionaria. Esta facultad municipal se halla amparada en lo dispuesto en el articulo 169.2 de la Ley 13/1995 , de Contratos de las Administraciones Publicas.

Aunque DIEXSA alega que ese rescate no se halla fundado en causas legales, no parece que ese extremo constituya para esa sociedad algo transcendente, al manifestar que no pretende se restablezca la vigencia del contrato, sino que su pretensión en este recurso se reconduce a que se le reconozca una indemnización, y así se desprende cuando en el escrito de demanda expresa "Diexsa en el presente procedimiento no puede compeler al Ayuntamiento de Villajoyosa de sus obligaciones contractuales, lo que resulta imposible". Y se explicaba a continuación esa imposibilidad.

En esa fijación de la indemnización, hay que tener presentes como parámetros, de modo fundamental la naturaleza u objeto de la concesión que fijaba como contraprestación a la instalación y conservación de las marquesinas, la explotación de la publicidad en las mismas, de tal modo, que al resultar probado que se procedió a su desmontaje en 17 de Agosto de 1999, es a partir de esa fecha cuando comienza el periodo para computar la indemnización de daños y perjuicios, y que abarcaría hasta el día 9 de Julio de 2000, en que habría finalizado normalmente la concesión.

Así mismo, hay que tener presente, lo que ya se estipulaba en el contrato, respecto la valoración de cada marquesina en 1.000.000 de pesetas y 120.000 ptas cada indicador, calculándose su periodo de amortización en relación a los años de vigencia previstos en el contrato. Y que habría que tener ese valor depreciado por los años, únicamente por el periodo de 17 de Agosto de 1999 hasta el 9 de Julio de 2000.

Procede añadir, respecto al lucro cesante o ganancia dejada de percibir, que su determinación se efectuaría en base a lo dispuesto en el articulo 232 del Reglamento de Contratación , tomando como base de calculo la facturación media del ultimo quinquenio, siempre con referencia y en proporción al indicado periodo de 17 de Agosto de 1999 hasta el 9 de Julio de 2000.

Así mismo, para la cuantificación del importe de la indemnización, se computaran 11 marquesinas y 9 banderolas, contrariamente al numero inferior que pretendía el Ayuntamiento que no ha acreditado.

Al ser necesario la realización de cálculos para conseguir esa fijación del importe exacto de la indemnización, y al no ser posible efectuarlo en la presente sentencia, la determinación se efectuará en ejecución de sentencia".

El recurso de casación para unificación de doctrina, según precisan los artículos 96 y 97 de la Ley de la Jurisdicción y reiteradamente ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo, no solo no es un recurso de apelación, ni una segunda instancia, sino que es un recurso extraordinario de casación, cuyo único objeto es el de determinar si concurre la infracción legal que el recurrente ha de denunciar por el oportuno motivo o motivos de casación, a partir y en base a que otra u otras sentencias en relación a los mismos litigantes u otros en idéntica situación, y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieren legado a pronunciamientos distintos.

De lo que obviamente se infiere, que en el recurso de casación para unificación de doctrina, se ha de partir de los hechos, fundamentos y pretensiones apreciados y valorados por al sentencia recurrida, sin que por tanto puedan tener trascendencia, ni se puedan valorar en este recurso extraordinario de casación, las omisiones o falta de valoración de la sentencia recurrida, que si pueden hacerse por la vía de la incongruencia en el recurso de casación ordinario, cuando obviamente concurran los presupuestos exigidos.

A la vista de lo anterior y del contenido del escrito de la parte recurrente, a pesar de su amplitud y de la importante cita de sentencias que se señalan como contradictorias, ya procede desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina, pues, como además refiere la parte recurrida, ni se explícita la doctrina que se trata de unificar, ni se señala motivo de casación alguno, cual es preciso para denunciar la infracción legal a que se refiere el articulo 97,y se utiliza la técnica propia de una recurso de apelación o de una segunda instancia, sin respeto alguno, como es exigido en casación, y mucho mas en el recurso de casación para unificación de doctrina, de los hechos apreciados por la Sala de instancia, ni de las valoraciones al efecto realizadas, pues conforme a la naturaleza y objeto del recurso de casación para unificación de doctrina, lo que se ha de valorar es si existen otra u otras sentencias que hayan llegado a un conclusión distinta y contradictoria con la de la sentencia recurrida, siempre que una y otra se hayan producido en base a los mismos hechos, pretensiones y fundamentos.

Pero es que además, y aun entrando en el análisis de los puntos que el recurrente estima contradictorios en relación con las sentencias que cita, también se ha llegar a la misma conclusión desestimatoria. Y ello, a), porque no son aplicables al supuesto de autos las sentencias que cita como contradictorias, en relación con la que dice inexistencia del contrato entre el Ayuntamiento de Villajoyosa y Diexsa, pues la sentencia recurrida parte de la existencia del contrato y además explícita las razones por las que llega a tal conclusión y por tanto a los efectos de este recursos de casación para unificación de doctrina se ha de partir de la existencia del contrato, sin olvidar que es el propio Ayuntamiento el que acuerda el rescate del contrato y si así lo acuerda es porque obviamente admite su existencia; b), porque tampoco son aplicables en este recursos de casación para unificación de doctrina las sentencias que el recurrente cita en relación con la doctrina de los actos firmes por ser mera ejecución de otros anteriores, al no concurrir las identidades exigidas por la artículo 96 citado , ya que la sentencia parte de que el acuerdo impugnado no es reproducción de otro anterior, sino que es distinto, al menos en su contenido respecto a los actos anteriores, sin olvidar que también la sentencia recurrida refiere, que fue el propio Ayuntamiento el que notificar el acuerdo habilitó al recurrente la vía contencioso administrativa; c), porque tampoco concurren las identidades exigidas en relación con la alegación de la no posibilidad de reclamar indemnización al no existir el procedimiento adecuado, pues la sentencia recurrida refiere, que en el propio contrato que se trata de rescatar, estaba prevista la oportuna indemnización y el recurrente la había solicitado, además de que esa posibilidad de indemnización para el caso del rescate del contrato esta expresamente prevista en el contrato que el Ayuntamiento celebró con la entidad Impursa; d), porque en el recurso de casación para unificación de doctrina se ha de partir de la valoración y apreciación de hechos realizada por la Sala de Instancia y no se puede por tanto entrar en el análisis de si valoró o no debidamente las pretensiones articuladas en la Instancia, pues ello es propio del recurso de apelación o del recurso de casación ordinario, pero no del recurso de casación para unificación de doctrina, dada su naturaleza y objeto, cual mas atrás se ha expuesto, y e), en fin porque tampoco se puede en este recurso de casación para unificación entrar en el análisis de si la Sala de Instancia valoró o no adecuadamente la prueba, al fijar o señalar el numero de marquesinas a considerar.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3.500 euros, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a la compeljidad del asunto y a la actividad que en su consecuencia ha realizado la parte.