STS, 27 de Octubre de 2003

La Procuradora Doña Blanca Ruiz Minguito, en nombre de Medipress S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo número 127/2.001, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de noviembre de 2.000 antes mencionado. El Procurador Don Santos de Gandarillas Carmona, en nombre de C.R.B. Digital S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo número 152/2.001 contra el citado acuerdo de 24 de noviembre de 2.000. Por auto de 28 de febrero de 2.002 se acordó la acumulación del recurso 152/2.001 al número 127/2.001. Por auto de 17 de junio de 2.002 se decidió tener por desistida del recurso a la entidad mercantil Medipress S.A., debiendo continuar la tramitación con la otra parte recurrente, C.R.B. Digital S.A..

Admitido el recurso a trámite y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido éste, se entregó a la parte recurrente. El Procurador Don Santos de Gandarillas Carmona, en nombre de C.R.B. Digital S.A., presentó escrito de demanda en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se anule el acuerdo impugnado.

El Abogado del Estado formuló escrito de contestación a la demanda, expresando los hechos y fundamentos de derecho, y suplicando que se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirme el acto impugnado absolviendo a la Administración de las pretensiones de la demanda.

La Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova, en nombre del Grupo Godó de Comunicación S.A., presentó asimismo escrito de contestación a la demanda, adhiriéndose al formulado por el Abogado del Estado y solicitando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación del acto impugnado.

La Procuradora Doña María Granizo Palomeque, en nombre de Corporación de Medios Radiofónicos Digitales S.A., presentó también escrito de contestación a la demanda, solicitando que se dicte sentencia confirmando el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado.

Por auto de 15 de julio de 2.002 se recibió a prueba el recurso, admitiéndose y practicándose la que consta unida a las actuaciones.

Concedido plazo a la parte recurrente, C.R.B. Digital S.A., para la presentación de escrito de conclusiones, por providencia de 31 de marzo de 2.002 se declaró caducado el derecho de la parte actora a formular dicho escrito, por haber transcurrido el plazo legal sin presentarlo.

El Abogado del Estado, Grupo Godó de Comunicación S.A. y Corporación de Medios Radiofónicos Digitales S.A. presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, reiterando lo solicitado en los escritos de contestación a la demanda.

Conclusas las actuaciones, para la votación y fallo del recurso se señaló el 21 de octubre de 2.003, en que así tuvo lugar.

C.R.B. Digital S.A. ha impugnado en el presente recurso contencioso-administrativo el acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de noviembre de 2.000, por el que se resuelve el concurso público convocado para la adjudicación, mediante procedimiento abierto, de dos concesiones para la explotación del servicio público, en gestión indirecta, de radiodifusión sonora digital terrenal. Las dos concesiones, convocadas a concurso por el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2.000, fueron adjudicadas a Corporación de Medios de Comunicación S.A. y Gestevisión Telecinco S.A., que constituyeron la sociedad Corporación de Medios Radiofónicos Digitales S.A., y a Grupo Godó de Comunicación S.A. C.R.B. Digital S.A. en el escrito de demanda, en virtud de las razones que expone y que a continuación examinaremos, solicita que se dicte sentencia por la que se anule el acuerdo impugnado.

A la demanda se oponen el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, y las dos sociedades adjudicatarias: Corporación de Medios Radiofónicos Digitales S.A. y Grupo Godó de Comunicación S.A.

Como antecedente del presente recurso debemos citar la sentencia de la Sala de 18 de febrero de 2.003 (recurso 646/2.000) que desestimó el recurso promovido por C.R.B. Digital S.A. contra acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2.000, que decidió la adjudicación de diez concesiones para la gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora digital terrenal.

Como en dicha sentencia se expresa, la regulación esencialmente aplicable la constituye la disposición adicional 44ª de la Ley 66/1.997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social; el Real Decreto 1.827/1.999, de 23 de julio, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Radiodifusión Sonora Digital Terrenal; la Orden del Ministerio de Fomento de 23 de julio de 1.999, por la que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio; a lo que se añade el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2.000, por el que se aprueba el Pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas por el que había de regirse el presente concurso (publicado en el BOE de 30 de marzo de 2.000, páginas 13.428 y siguientes).

En los fundamentos de derecho del escrito de demanda C.R.B. Digital S.A., después de exponer una consideración general, alega dos motivos esenciales de impugnación del acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de noviembre de 2.000, que analizaremos por separado.

Según el primero de ellos, el acuerdo impugnado debe declararse nulo por infracción de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y del Pliego de Condiciones. La entidad recurrente cita los artículos 81 y 87 de la Ley 13/1.995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, y las cláusulas 4, 8, 9 y 16 del Pliego de Cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas de 10 de marzo de 2.000. Entiende que, conforme a estas reglas, la Mesa de Contratación es el órgano competente para la evaluación de las ofertas y para elevar propuesta de resolución al Consejo de Ministros, pero que la Mesa, a su juicio, ha abdicado en bloque de sus obligaciones indelegables, al proceder a asumir la valoración que realizaron en su informe los Servicios Técnicos de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información, sin modificación alguna o fijación de criterios de valoración.

No podemos aceptar este motivo de impugnación. El artículo 82.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que la Mesa de Contratación podrá solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos y se relacionen con el objeto del contrato.

La Mesa de Contratación, en su sesión del día 27 de julio de 2.000, verificó un estudio y aprobación de las ponderaciones que corresponden a los criterios de valoración pertenecientes a cada grupo de evaluación de los establecidos en la cláusula 16 del Pliego. Existe pues un primer estudio de la Mesa relativo a los criterios de valoración. Solicitó después un informe técnico, que resultaba imprescindible a la vista de la complejidad de los parámetros que debían utilizarse en la valoración de las ofertas. Emitido el informe por los Servicios Técnicos de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información, la Mesa de contratación, en su sesión del 23 de noviembre de 2.000, expresa en el acta correspondiente que se realiza un análisis minucioso y pormenorizado de cada uno de los apartados que configuran el informe técnico, que está estructurado siguiendo los mismos grupos de evaluación que los contemplados en la cláusula 16 del Pliego, cada uno de los cuales se ha valorado de 0 a 100 puntos. La Mesa constata que el informe técnico se ajusta a las ponderaciones por ella aprobadas, por lo que, después de analizado y debatido el mencionado informe, la Mesa lo asume en su totalidad, formulando su propuesta al Consejo de Ministros en favor de las dos entidades mercantiles que obtenían mayor puntuación total.

Cuando un órgano de la Administración solicita un informe no vinculante, puede rechazar sus conclusiones, puede modificarlas o puede aceptarlo en su integridad, si estima que se ajusta a la normativa que haya de aplicarse. Esto último es lo que ha ocurrido en el supuesto que se enjuicia. La Mesa de contratación, y después el Consejo de Ministros, al admitir la propuesta de aquélla, han aceptado íntegramente el informe técnico. La Mesa, por otra parte, ha hecho constar que lo acepta previo un análisis minucioso y pormenorizado, constatando que se ajusta a las ponderaciones por ella aprobadas y después de debatirlo. Es decir, la Mesa de Contratación no ha abdicado ninguna de sus competencias, ni las ha transferido a un tercero. Conforme a las facultades que el ordenamiento le concede, ha solicitado un informe técnico y entendiendo, en el ejercicio de dichas facultades, que el informe resolvía perfectamente las cuestiones planteadas, verificando una correcta valoración de las ofertas presentadas al concurso, lo ha aceptado en su totalidad y por el voto unánime de sus miembros. No ha existido pues infracción de los preceptos invocados por la entidad mercantil recurrente, sino actuación por la Mesa de Contratación de las facultades que el ordenamiento le atribuye, efectuando la valoración de las ofertas presentadas al concurso ajustándose al informe técnico solicitado, que acepta en su totalidad, en el ejercicio legítimo de sus competencias.

La parte recurrente incorpora a este apartado de su impugnación otros razonamientos que debemos desestimar.

No puede decirse que la Mesa ha vulnerado el artículo 54.2 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre (Ley del Procedimiento Administrativo Común), ya que la motivación de las valoraciones efectuadas se encuentra detalladamente expuesta y desarrollada en el informe técnico que la Mesa acepta en su totalidad, debiendo añadirse que el trabajo de valoración de las ofertas efectuado en el informe es muy completo y detenido, como puede comprobarse consultándolo.

Tampoco pueden considerarse conculcados los artículos 28 y 29 de la citada Ley 30/1.992, sobre abstención y recusación, ya que la parte recurrente no alega que existiese causa alguna de recusación respecto a los funcionarios que elaboraron el informe técnico ni respecto a los componentes de la Mesa de Contratación.

Afirma también la entidad recurrente, dentro de este motivo de impugnación, que la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones decide soberanamente que en el primer grupo de evaluación se atribuya un máximo de 70 puntos al plan de contenidos y un máximo de 30 puntos a las actuaciones de salvaguarda de la pluralidad, sin explicar la causa de esta distribución de puntuación. Tampoco este dato puede estimarse como causa de anulabilidad de la propuesta y consiguiente adjudicación del concurso. En primer lugar, la distribución de puntuación a que alude se encontraba ya en las ponderaciones de los criterios de valoración aprobados por la Mesa de Contratación en su sesión de 27 de julio de 2.000 (véase folio 230 del expediente administrativo). Por otra parte, no existe norma en el Pliego que se oponga a esta decisión. Finalmente, no parece irrazonable que a los contenidos de la programación, con los muy distintos conceptos que bajo este epígrafe se consideran (hasta siete conceptos diferentes), se atribuya la puntuación máxima de 70, frente a los 30 puntos reservados para las actuaciones en relación con la salvaguarda de la pluralidad de ideas y corrientes de opinión, pues, aun siendo importantes estas actuaciones, no cabe duda que lo que da forma principalmente a las emisiones de radiodifusión son los contenidos de la programación.

En consecuencia, este primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

El segundo motivo de impugnación alegado por C.R.B. Digital S.A. consiste en entender que el acuerdo combatido resulta arbitrario, al basarse en valoraciones injustificadas y "arbitrarias", carentes de motivación. La entidad recurrente vincula la arbitrariedad a la falta de motivación, afirmando que la valoración que realiza el informe técnico de la Secretaría de Estado y asume la Mesa de Contratación se limita a describir cada oferta y fijar puntuaciones sin explicaciones.

Ya hemos señalado, refiriéndonos a una invocada vulneración del artículo 54.2 de la Ley 30/1.992, que la motivación de las valoraciones efectuadas se encuentra detalladamente expuesta y desarrollada en el informe técnico que la Mesa aceptó en su totalidad. Dicho informe técnico, de notable extensión, incorporado al expediente administrativo, apareciendo fechado el 22 de noviembre de 2.000, se ajusta a lo prevenido en la cláusula 16 del Pliego aprobado por acuerdo de 10 de marzo de 2.000. En la valoración de los distintos grupos (la cláusula 16 citada enumera hasta cinco grupos de evaluación, debiendo ser calificada cada oferta mediante una puntuación, en cada uno de los grupos, que oscilará entre 0 y 100 puntos) el informe técnico, y por lo tanto, la Mesa, que lo acepta íntegramente, expone los criterios que se han seguido para evaluar los epígrafes y analiza las distintas ofertas respecto a cada extremo valorado, haciendo las especificaciones oportunas y deduciendo de ellas la puntuación que resulta aplicable. No sólamente no nos hallamos ante un supuesto de falta de motivación, o de motivación escasa o sucinta, sino que, como hemos expresado y debemos repetir, el trabajo de valoración de las ofertas efectuado es muy completo y minucioso, y permite conocer el camino seguido para llegar a las correspondientes conclusiones, por lo que la impugnación que se basa en arbitrariedad y falta de motivación de las adjudicaciones realizadas por el Consejo de Ministros debe ser desestimada.

La entidad recurrente critica a continuación ciertas valoraciones concretas, con referencia a determinados grupos de evaluación, pero respecto a ellas no expone más que su opinión subjetiva, digna de respeto, pero que no viene avalada por una prueba pericial específica, única que habría permitido a la Sala contrastar los extremos técnicos que se discuten. En este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 2.003 (citada) destacaba, y lo mismo debe repetirse en el caso que abordamos, que la puntuación realizada por la Mesa de Contratación tiene en cuenta el informe recibido y ha de considerarse válida, no sólo por la presunción de acierto y legalidad de los actos administrativos (que la parte recurrente en el presente recurso no destruye), sino por tratarse de un acto dictado en ejercicio de la llamada discrecionalidad técnica de la Administración, debidamente motivado, como ya hemos expuesto, en que se aplican criterios resultantes de concretos conocimientos especializados, y las apreciaciones de los órganos correspondientes se justifican en su imparcialidad, no habiendo quedado desvirtuada la presunción "iuris tantum" que los protege por la justificación de una desviación de poder, arbitrariedad o patente error. Por tanto, los razonamientos expuestos sobre determinadas valoraciones efectuadas en los distintos grupos objeto de consideración, que versan sobre extremos técnicos, atribuidos en su apreciación a la discrecionalidad de los órganos de la Administración, razonamientos que no están justificados por la práctica de una prueba pericial, única que hubiera permitido examinar a la Sala si se ha producido error o aplicación de criterio contrario al ordenamiento respecto a los indicados extremos de carácter técnico, deben ser desestimados.

Las restantes alegaciones de C.R.B. Digital S.A. no permiten la estimación del recurso.

Ni el paso de la radio analógica a la digital tiene plazo señalado ni las actuales cadenas nacionales tienen un derecho adquirido al otorgamiento de una concesión digital, que no surge de la concesión que en su día se les otorgó. No se han vulnerado en este sentido los principios de confianza legítima del administrado y buena fe de la Administración, ya que no existen hechos o cláusulas concesionales que autoricen a entender que C.R.B. Digital S.A. tenía una legítima expectativa a obtener una de las dos concesiones adjudicadas en el acuerdo que se impugna.

Tampoco se ha justificado por la parte recurrente una infracción de los principios de igualdad y de seguridad y certidumbre de las ofertas. La seguridad y certidumbre de las ofertas ha sido respetada a través de una evaluación a cuya detenida motivación ya hemos hecho particular referencia. A lo que se une que en dicha valoración no aparecen de una manera específica desigualdades que discriminen a una empresa en perjuicio de otra, sino consideración de todas ellas de acuerdo con los grupos de evaluación enumerados en la cláusula 16 del Pliego de 10 de marzo de 2.000.

Se invoca por la recurrente en varias ocasiones la infracción de los derechos de libertad de expresión e información consagrados por el artículo 20.1, apartados a) y d), de la Constitución. Debemos desestimar esta alegación. C.R.B. Digital S.A. puede exponer libremente sus ideas y opiniones, comunicar y recibir libremente información, después de efectuadas las adjudicaciones de las dos concesiones que impugna, en la misma situación en que lo verificaba antes de dichas adjudicaciones. Estas en nada vulneran los derechos que le concede el artículo 20 de la Constitución. La pluralidad informativa en materia de radiodifusión sonora digital terrenal se encuentra protegida por las dos adjudicaciones realizadas junto con las diez aprobadas anteriormente, a las que se refería la sentencia de 18 de febrero de 2.003, todas a distintas empresas. El hecho de que dos o más empresas ofertantes coincidan en parte de sus ofertas no se encuentra prohibido ni afecta a las adjudicaciones realizadas, más aún cuando las dos ofertas fueron valoradas diferentemente (ofertas de Unión Radio Digital S.A. y de Grupo Godó de Comunicación S.A., a que alude la recurrente, resultando que la primera de estas dos empresas no ha sido adjudicataria de ninguna de las dos concesiones). La certificación expedida con fecha 6 de noviembre de 2.002 por el Director de Regulación de Operadores de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (incorporada a las pruebas practicadas), a la que debemos atender, dada su fecha así como lo específico de su contenido, no acredita conexión entre Grupo Godó de Comunicaciones S.A. y Sociedad Española de Radiodifusión S.A. (SER) que se opusiese a lo anteriormente expuesto.

Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, sin que apreciemos circunstancias para verificar una especial imposición de costas.