STSJ Andalucía 1306/2017, 13 de Junio de 2017
| Ponente | MIGUEL PEDRO PARDO CASTILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:7820 |
| Número de Recurso | 2288/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1306/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 2288/2011
SENTENCIA NUM. 1306 DE 2017
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a trece de junio de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 2288/2011, seguido a instancia de la entidad mercantil FMX Audioproducciones, S.L., representada por el procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y asistida por su letrado.
Son partes codemandadas el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, asistido y representado por el letrado de la Junta de Andalucía; la entidad mercantil Factoría de Información, S.A., representada por la procuradora Dña. Amparo Siles Martín y asistida por su letrado; la mercantil Sociedad Española de Radiofusión, S.L., representada por el procurador D. Pablo Alameda Gallardo y asistida por la letrada Dña. María Soledad Sahagún; la sociedad Agrupación Radiofónica, S.A. que comparece representada por el procurador D. Pedro Antonio Ruiz de la Fuente Utrilla y defendida por el letrado D. Pedro Miguel Serrano León; y la entidad Uniprex, S.A., representada por la procuradora Dña. María Jesús Hermoso Torres y asistida por la abogada Dña. Marina Arto de Prado.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso se interpuso el día 7 de octubre de 2011 por la entidad mercantil FMX Audioproducciones, S.L. contra el acuerdo de 26 de julio de 2011, dictado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por el que se resuelve el concurso para el otorgamiento de concesiones para la explotación en gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial (PD. 2775/2011), convocado mediante acuerdo de 13 de marzo de 2007.
Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso, « acuerde dictar sentencia estima toda del recurso, anulando y dejando sin efecto el acuerdo, por las fundamentaciones esgrimidas y, en consecuencia, se anule la cuestionada resolución, con costas a la demandada ».
En sus escrito de contestación a la demanda, tanto la Administración demandada como las demás entidades mercantiles codemandadas se opusieron a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos, fundamentos de derecho y excepciones procesales consideraron de aplicación, solicitaron que se dictase sentencia por la que se declare inadmisible el recurso, y, subsidiariamente, se desestime la pretensión del recurrente.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en éstos consta.
Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, que se cumplimentó mediante escrito en el que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el acuerdo de 26 de julio de 2011, dictado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por el que se resuelve el concurso para el otorgamiento de concesiones para la explotación en gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial (PD. 2775/2011), convocado mediante acuerdo de 13 de marzo de 2007.
La entidad mercantil FMX Audioproducciones, S.L. solicitó la revocación de la resolución recurrida y alegó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho, que pasamos a exponer de forma resumida:
Sostiene, en primer lugar, que hubo un irregular cambio de los miembros de la mesa de contratación. Según el escrito de demanda, los miembros de la mesa fueron sustituidos injustificadamente en los casos del presidente, secretario y los vocales, con infracción de lo previsto en el artículo 23 y 24 de la ley 30/92 . Es necesario que el nombramiento de la mesa lo realice el órgano de contratación pues en caso contrario puede suponer una quiebra del principio de competencia. El artículo 295.3 de la ley 30/2007 señala que los miembros de la mesa serán nombrados por el órgano de contratación, y si la propia norma jurídica atribuye al órgano de contratación el nombramiento de los titulares, suplentes y sustitutos de la mesa de contratación, no puede delegarse dicha competencia a los miembros de la Mesa ya constituida, pues es contrario al principio de competencia incluido dentro de los principios de la organización administrativa. Cita el informe de la Junta de Contratación Administrativa de Aragón 5/2011, de 2 de febrero, el que se indica lo siguiente " es una práctica, relativamente frecuente, que los miembros designados para una mesa de contratación no puedan asistir y deleguen personalmente o nombre sustitutos de facto. Sin embargo, dicha delegación o sustitución quiebra el principio de competencia de quien, legalmente, debe designar a los miembros de la Mesa, es decir, el órgano de contratación, que es al que la norma le atribuye la competencia para su nombramiento ". Asimismo, cita la Recomendación 3/2003, de 21 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid.
Debe distinguirse entre la suplencia y la sustitución. La sustitución comprende los cambios de los sujetos miembros del órgano colegiado a consecuencia de la pérdida de tal condición, mientras que la suplencia hace referencia a la variación concreta y determinada para alguna sesión del miembro que es titular por otro sujeto distinto. A juicio de la actora, el dilema surge cuando no existe previsión específica en las normas que regulan el funcionamiento del órgano colegiado, en cuanto suplencia de sus miembros. De ahí la necesidad de que por parte del órgano de contratación se nombren titulares y suplentes a la hora de determinar la composición de la Mesa de Contratación. En el presente recurso, no se nombraron suplentes ni para el jefe de servicio de inspección ni para el jefe de servicios de normativa e informes, por lo que entiende que existe una irregularidad que debe llevar aparejada la nulidad del acto recurrido. Cita y transcribe el artículo 17 de la ley 30/92 .
Continúa señalando que es preciso que se justifique la razón por la que se procede a los cambios en la Mesa de Contratación, pues en caso contrario se incurre en una quiebra del principio de transparencia. En todo caso, la modificación de la composición de la Mesa debería de haberse publicado o notificado a los licitadores en virtud del artículo 59.6 de la ley 30/22, para garantizar la transparencia del procedimiento. Según su criterio, los citados defectos en la tramitación implican la nulidad de pleno derecho conforme al artículo 62 de la ley 30/92 .
En el ordinal segundo de la demanda, el actor indica que es inválida la adjudicación por estar sustentada en la designación de una comisión técnica para valorar las ofertas sin las competencias para evaluar todos los criterios de valoración. La composición de la Comisión Técnica para valorar las distintas ofertas estaba compuesta por dos ingenieros de telecomunicaciones y un técnico en informática, y con esta composición los expertos eran exclusivamente competentes para evaluar la viabilidad técnica, que forma tan sólo el 20% de los criterios de valoración. De esta manera, indica que jamás se pudo haber evaluado todos los criterios de valoración detallados en la base 15ª del pliego, pues no concurrió en la mesa ningún economista que valorase la viabilidad económica, ni un periodista experto en contenidos radiofónicos que hubiera podido valorar la propuesta de Programación.
Argumenta el demandante que procede la nulidad de la resolución objeto de recurso como consecuencia de la falta de publicación de la designación de la Comisión Técnica para valorar las ofertas, así como su modificación. En un procedimiento selectivo donde se ven implicadas la libertad de expresión y de información se debería de haber publicado la designación de la Comisión Técnica. Por otro lado, el día 15 de enero de 2009 se sustituyó al jefe de planificación y sistemas de información de radio y televisión y al jefe de gabinete de infraestructuras de radio y televisión, por el técnico de gestión y control de redes de frecuencia, sin haberlo aprobado o convalidado la nueva Mesa de Contratación y sin motivación alguna dado que no se concretan las necesidades de servicio que sustentan la citada alteración de componentes.
En el ordinal cuarto de la demanda se alega la nulidad al haberse prescindido del procedimiento regulado para la formación de la voluntad de la mesa de valoración. En concreto, indica que los dos actos consistentes en la nueva composición de la Comisión de valoración de las ofertas realizada el día 15 enero de 2009 y la elaboración del informe técnico de 21 de...
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