SAP Cádiz 89/2005, 8 de Julio de 2005
| Ponente | ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO |
| ECLI | ES:APCA:2005:942 |
| Número de Recurso | 2/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 89/2005 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
MANUEL DE LA HERA OCAANGEL LUIS SANABRIA PAREJORAMON ROMERO NAVARRO
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S E N T E N C I A N º 89/2005
Iltmos. Sres.
Presidente
DON MANUEL DE LA HERA OCA
Magistrados
DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO
DON RAMON ROMERO NAVARRO
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de San Fernando
Juicio Declarativo Ordinario n º 513/2.003
Rollo Apelación Civil n º 2/2.005
Año 2.005
En la ciudad de Cádiz, a día 8 de Julio de 2.005.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte apelante DOÑA Luisa, representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña Rosa Maria Jaén Mena y defendida por el Letrado Doña Remedios Carreño Lobillo, y como parte apelada DOÑA Constanza y DON Enrique, representados por el Procurador de dicho partido judicial Don Manuel Azcárate Goded y defendidos por el Letrado Doña Araceli Gómez Paredes, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de San Fernando, en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2.004 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando como estimo integramente la demanda interpuesta por el procurador señor Azcárate Goded en nombre y representación de Constanza y Enrique contra Luisa, representada por la procuradora señora Jaén Mena debo emitir los siguientes pronunciamientos declarativos y de condena
Que el cuarto trastero construido en la azotea comunitaria del inmueble sito en CALLE000NUM000 de este término municipal es elemento común del inmueble ostentando cada uno de los copropietarios de las viviendas de la planta baja y primera una cuota de participación del 50% sobre el mismo.
Que el referido cuarto trastero debe quedar para el aprovechamiento de los vecinos del inmueble compartido con libre acceso para ambos vecinos como elemento común que es
Condeno a Doña Luisa a estar y pasar por estas declaraciones.
Con imposición de costas procesales a la demandada.
Igualmente desestimo integramente la demanda reconvencional interpuesta por Luisa y en su representación la procuradora señora Jaén Mena contra Constanza y Enrique absolviendo a éstos de los pedimentos contenidos en demanda reconvencional e imposición de costas procesales a la actora reconviniente."
Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Luisa se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.
Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba alguna en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 8 de Julio de 2.005, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.
El primer motivo del recurso se basa en la vulneración del principio de congruencia del fallo de la sentencia apelada que se regula en los artículos 209 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la apelante al amparo del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sobre dicho motivo, hemos de tener en cuenta, en primer lugar, que si bien el Juez "a quo" no desestima de una manera expresa tal excepción, lo hace "obiter dicta", como se infiere del texto de la sentencia apelada, y ello es lógico al aceptar la demandada, desde el inicio de la contestación, que es la poseedora del curto trasteo litigioso. Las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Marzo de 1.982, 20 de Noviembre de 1.991, 21 de Noviembre de 1.996 y 25 de Marzo de 1.999, por tan solo citar algunas, nos explican que no cabe confundir la falta de legitimación pasiva en su proyección de capacidad para ser parte procesal, con la falta de acción, ya que aquélla se refiere a no asistir al demandado el carácter a representación con que se le demanda e impone tratamiento previo, en cambio la falta del derecho o de acción, está relacionada can la cuestión de fondo del En este caso la excepción opuesta está íntimamente ligada con la posible falta de derecho o de acción contra este demandado, lo que, como se indica en la jurisprudencia citada, es cuestión de fondo, distinción clásica y tradicional propia de nuestro ordenamiento jurídico. En esencia, lo que el actor plantea es la reivindicación del trastero litigioso por su carácter de elemento común y desde el momento en que la demandada se opone afirmando su propiedad privativa, tanto en la contestación a la demanda como en la reconvención, y su posesión, se encuentra legitimada pasivamente para el ejercicio de la acción que se ejercita en la demanda inicial de las actuaciones, y ello con independencia de la decisión judicial que se tome en cuanto al aspecto sustantivo o de fondo del presente litigio.
En segundo lugar, se alza la apelante frente a la sentencia recurrida alegando la vulneración del principio de justicia rogada y congruencia de las sentencias que regulan los artículos 216 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al pronunciarse la sentencia apelada sobre abuso del derecho sin que dicho argumento juridico se haya esgrimido por ninguna de las partes litigantes. Aún cuando la direccion jurídica de la apelante manifiesta en el escrito de interposicion del recurso que el Juez "utiliza la teoría del abuso de derecho "para justificar una arbitraria condena en costas en un procedimiento poco menos que dudoso", viene a ser lo cierto, por un lado, que la condena en costas, a tenor del fundamento quinto de la sentencia apelada, se establece sobre la base del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por otro, que el Juez "a...
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