Compensación y daño deficitario
| Autor | Emilio Eiranova Encinas |
Para constatar un perjuicio deberá efectuarse en primer lugar una evaluación de la situación económica anterior al resultado y del acto contrario al deber.
En toda esta cuestión va a ser muy importante el juicio de los peritos. No obstante, habrá de tenerse mucho cuidado en la valoración de sus informes74.
I. El momento del hecho
El resultado de la operación sólo es un indicio más, deberemos restringir la misma al momento en que la decisión de adopto. Por ejemplo, las fluctuaciones de un valor positivas después de una pérdida no se tendrán en consideración. Es frecuente que en los valores de riesgo los dientes de sierra sean muy profundos y altos a la vez. Se mirará únicamente el momento en que se decidió invertir y el modo en que se adoptó la decisión en esas circunstancias75. Por ello, la información, su tratamiento y las razones de la inversión serán determinantes para saber:
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Si se apreciaron todos los factores relevantes de riesgo.
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Si se estudiaron y ponderaron adecuadamente.
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Si la elección, dentro del conjunto de posibles elecciones, se ajustaba a la política de riesgo.
Esta restricción temporal debe ir acompañada de una restricción objetiva. Sólo deben tenerse en cuenta los comportamientos relativos a la administración desleal. No obstante, como lo que se busca es una infracción de deber, qué comportamientos son estos es algo discutible.
1. Estado de la Opinión.
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Consideración parcial y global.
La Jurisprudencia en Alemania sigue un criterio fundamentado en la política de riesgo que exista en la operación que se trate. En principio, exige que los beneficios y los perjuicios deben estar asociados al mismo y único comportamiento contrario al deber. No sería suficiente si la compensación de daños se alcanzara por medio de un acto posterior u otros autónomos desde un punto de vista jurídico. Pero en los casos en que la política de riesgo ha sido una inversión a largo plazo, pro ejemplo, en la que se han estimado pérdidas y ganancias, admite que se consideren todos los comportamientos76.
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Consideración parcial.
Se argumenta en contra de la consideración global que es improcedente porque quebranta el principio penal de consideración del hecho77. Un Derecho Penal del hecho debe tener en cuenta éste tal y como se produce, sin entrar a valorarlo desde lo que pudo acaecer después de que se cometió.
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Consideración global.
En la obra que hemos citado de Nelles defiende una consideración global más allá que la de la Jurisprudencia. La relación existente entre autor y víctima en la administración desleal produce una conexión totalmente distinta entre el beneficio y perjuicio. Por este motivo, podría ser justo tener en cuenta no sólo la operación y sus consecuencias, sino también la situación económica general de la empresa, su evolución y otros factores condicionantes. Con ello se evita que las prestaciones comerciales sin un contravalor directo (entre las que se encuentran los regalos promocionales, Listing, How now, y "Placing") puedan considerarse un perjuicio.
El que las empresas administren el riesgo de su imagen dice bastante de lo importante económicamente que puede llegar a ser ésta. El restringir por una consideración global una serie de elementos patrimoniales no tiene sentido cuando estos pueden ser, además, importantísimos económicamente. Actualmente el patrimonio social se entiende por estas razones no solo de manera amplia78.
2. Conclusión.
Llama la atención el ámbito en el que se puede llegar a mover la valoración y calificación de una operación económica de alto riesgo. Creemos que la atención al "hecho" no se contrapone a una atención más global del "hecho" en sus circunstancias. Dependiendo el espacio en el que se haya producido la administración del patrimonio, el "hecho" llamará para sí a unos u otros referentes de contexto que ayuden a concretarlo. Es evidente que el "hecho" de la administración desleal del patrimonio de una viuda tiene un contexto muy distinto desde el que entenderse que la administración desleal de unos fondos de inversión. La posición de la Jurisprudencia Alemana es la más correcta.
3. Valoración del daño patrimonial.
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Prestación y contraprestación.
En una operación económica arriesgada debe aclararse qué prestaciones mutuas son las que se deben incluir en la compensación. Para ello resultará interesante que observemos qué sucede en los caos de fraude.
aa) Determinación de las prestaciones
Se han destacado la similitudes entre la estafa y la administración desleal antes de la reforma de 1995. El que se pusiese entonces el acento en la conducta "defraudar a otro" posibilitaba el que a través de ella se castigasen conductas desleales que producían un perjuicio económico79. Ya entonces era relevante si el negocio jurídico del que traía causa el fraude se había cumplido o no, y así se apreciaba ideal o realmente el perjuicio económico80.
Teniendo en cuenta la equiparación entre el perjuicio y el daño, la comprobación del daño deficitario en el caso de la estafa y la administración desleal debe seguir básicamente las mismas reglas81.
Se pueden trasladar los principios válidos para el fraude directamente a la administración desleal. De esta forma, en la administración desleal deberemos comprobar hasta que punto se ha cumplido las obligaciones legales y derivadas de la política de riesgo, y el perjuicio que se hubiese irrogado.
La valoración será económica, pero evidentemente habrán de tenerse en cuenta todos aquellos factores susceptibles de haber sido mermados por la acción y de los que directamente se derive un perjuicio económico. Según la teoría económica del patrimonio, cualquier posición a la que se le atribuye un valor económico en el tráfico comercial, debe reconocerse como parte integrante del patrimonio.
bb) Valoración del patrimonio.
Debe plantearse también la cuestión acerca del valor económico que poseen las prestaciones mutuas.
El Derecho penal se basa en un concepto uniforme de patrimonio, la valoración de un elemento constituyente del patrimonio debe ser igual en todos los delitos patrimoniales. En consecuencia, si a un bien se le atribuye o niega un determinado valor económico, esta valoración será válida para el fraude y la administración desleal.
(1)Valor de mercado y valor objetivo.
La valoración de bienes económicos se ve realmente dificultada por el hecho de que esta apreciación depende del momento, el lugar, el ámbito y contexto económicos, por consiguiente no se puede aportar una idea sobre el valor fija y uniforme. La valoración por ejemplo de un producto derivado siempre se hace depender de un activo subyacente. Pensemos que el activo subyacente puede ser incluso un producto financiero (el valor de una acción, un instrumentos de deuda), aunque también lo puede ser un producto o metal (petróleo, oro etc).
En los delitos patrimoniales se tienen en cuenta estas circunstancias, de modo que no se aplica el valor corriente, es decir, el precio alcanzable en cualquier momento, sino el valor o precio de mercado, es decir, el precio que alcanza una mercancía en un lugar y momento determinados. El valor económico de un bien debe expresarse en dinero. Por eso, en la administración desleal lo importante es el valor de cambio.
En los casos en que el precio de una mercancía es establecido por el Estado, ese será el precio de mercado para las transacciones en el mercado oficial, mientras que para las transacciones en el mercado no oficial, es decir, el mercado negro, no tendrá valor alguno. Hay que tener en cuenta que en nuestro Derecho el mercado es objeto de protección (art. 281 y 284 CP).
El hecho de que el valor de uso sea eventualmente mayor que el precio de mercado no tiene importancia, este valor es estimable en el mercado82. Aunque en principio se podría recurrir a otro criterio, éste tendría que ser aceptado por todas las partes. En los delitos patrimoniales hay que atenerse únicamente al criterio del mercado.
(2) Valor de mercado y punto de vista.
En el precio de mercado de un producto se refleja la estimación de quienes concurren en ese mercado. Los beneficios futuros del producto, así como sus riesgos, informan su valor de mercado83.
En la determinación del precio de mercado quienes concurren parten de una consideración global amplia. Esta valoración...
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