STS 910/2004, 14 de Julio de 2004

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclama el artículo 24.1, en relación con el artículo 120, ambos de la Constitución. Se niega la existencia de suficiente motivación sobre las intervenciones telefónicas, sobre la participación de los recurrentes y sobre la pena impuesta.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

Centrándonos en la denuncia de falta de motivación en las resoluciones judiciales que ordenaron las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, es de rechazar en cuanto aparecen suficientemente motivadas y complementan su fundamentación remitiéndose a las solicitudes policiales, que exponen los graves hechos delictivos objeto de investigación y aportan datos objetivos que en modo alguno pueden considerarse meras deducciones o sospechas, sin que pueda olvidarse que en esos momentos de la investigación no puede exigirse una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada.

Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de las telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" (STC 49/1999, de 5 de abril).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre. Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Aplicando la doctrina que se ha dejado expresada a las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones y observaciones telefónicas y sus prórrogas, puede comprobarse, con sus lecturas, que contienen todas las exigencias a que antes hemos hecho referencia.

A los folios 1 a 3 de las actuaciones consta escrito de la Sección Provincial de Estupefacientes en el que se solicita la intervención de varios teléfonos ya que de fuentes oficiales de la Junta de Andalucía se ha tenido conocimiento que varios empleados de la empresa EGMASA (Empresa de Gestión Medioambiental S.A.), radicada en las inmediaciones del Aeropuerto de Málaga y dependiente de la Junta de Andalucía, están implicados en operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes y que vienen utilizando tanto el material como las instalaciones de esta empresa pública para sus actividades ilícitas, y se señalan las personas presuntamente implicadas, los seguimientos a los que han sido sometidos, los vehículos que utilizan y los teléfonos de que se valen para tales actividades y en concreto se interesa la intervención de tres de ellos. El Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga, que estaba en funciones de Guardia, dicta Auto de fecha 17 de diciembre de 2001, que obra unido al folio 5º de las actuaciones, en el que con una muy extensa justificación, se razona la necesidad de la injerencia y se tiene en cuenta los datos aportados por el Grupo de Estupefacientes de la Policía. Le corresponde, por reparto, al Juzgado de Instrucción número 10 de Málaga, el conocimiento de las Diligencias y en ese Juzgado se recibe, con fecha 8 de enero, un amplio informe dando cuenta del resultado de las intervenciones telefónicas y de las investigaciones que se están realizando, que confirman las operaciones de tráfico y que se está preparando un desembarco de droga desde Marruecos y se señalan quienes están al frente así como las personas encargados del operativo para sacar el hachís de la playa y almacenarlo. En las conversaciones telefónicas se habla de observar los barcos encargados de vigilar la costa y en concreto de la Guardia civil y de Vigilancia Aduanera. Se hacen seguimientos y la operación de desembarco que se estaba preparando se suspende al romperse algún motor y por el mal estado del mar al existir temporal de levante.

A los folios 17 y ss. se unen transcripciones de conversaciones del ahora recurrente Miguel Ángel, en el teléfono NUM002, en las que comenta con Juan Ramón sobre la observancia de las lanchas de vigilancia y acerca del estado del mar (folio 33 y 34) y asimismo se escucha que la operación queda suspendida por el mal estado del mar ( folios 35, 36, 37 y 38).

Al folio 58 consta la solicitud de prórrogas de las intervenciones telefónicas atendida la suspensión de la operación de desembarco, que sigue pendiente de realizarse, justificándose la prórroga por el contenido de las conversaciones que han sido escuchadas. Igualmente se solicita -folio 60- la intervención de un nuevo teléfono que utiliza un sujeto llamado Juan aportándose datos que aconsejan su intervención, y todo ello es tenido en cuenta, en un Auto muy razonado, que obra al folio 62, de fecha 16 de enero de 2002, que autoriza y ordena tanto las prórrogas como la intervención del nuevo teléfono.

En el folio 70 consta oficio policial en el que se informa que se ha identificado a Jose Ramón como Jose Ramón, que es el encargado de contactar con proveedores, que están a la espera del desembarco y que Miguel Ángel está utilizando otro teléfono 630-24-99-09 cuya intervención se solicita, siendo autorizada por Auto de fecha 25 de enero de 2002, folio 73, igualmente razonado. Como uno de los observados, concretamente Juan Ramón, utiliza otro teléfono, se aportan datos (folio 78) para la intervención del nuevo, lo que motivadamente es autorizado por Auto de fecha 6 de febrero de 2002, que obra al folio 79. En la madrugada del día 9 de febrero, se produce el desembarco de cerca de 700 kilos de hachís, se incauta la droga y se procede a las detenciones de los implicados y se solicitan autorizaciones para realizar entradas y registros en los domicilios de varios de ellos, entre los que se encuentra el ahora recurrente, lo que se acuerda con Autos debidamente justificados (folios 87 y ss), registros que se llevaron a cabo con cumplido acatamiento de lo que se dispone en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con presencia de los titulares de los domicilios que están detenidos e incluso con asistencia de Letrados.

Consta al folio 272 la remisión de las cintas originales de las conversaciones observadas y asimismo se aportan las transcripciones con referencias claras al desembarco de la droga, que está unidas a los folios 274 a 363 de las actuaciones. En los folios 502 a 504 obra diligencia de cotejo y adveración de las transcripciones telefónicas con las cintas que contienen las conversaciones, dando fe el Secretario judicial de que se corresponden con pequeñas salvedades.

Las cintas son escuchadas en el acto del plenario, se interroga a los acusados sobre su contenido y asimismo declaran los funcionarios policiales que intervinieron en las escuchas y en las investigaciones realizadas.

Así las cosas, queda perfectamente acreditado que los Jueces que autorizaron las intervenciones telefónicas y sus prórrogas han actuado correctamente, en el marco de la investigación de presuntos graves delitos contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se han acordado precisamente con relación a persona presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de las operaciones de desembarco en España de tan importante cantidad de hachís, aportándose datos objetivos que evidencian la implicación de personas que utilizan determinados teléfonos para llevar a cabo esa operación, extremos que vienen corroborados por investigaciones y seguimientos, siendo bien expresivos los contenidos de las conversaciones inicialmente observadas respecto a una operación de desembarco que se iba a llevar a cabo en fechas muy próximas, lo que justificó la intervención de otros teléfonos cuyo utilización aparecía acreditada como la prórroga de las ya ordenadas.

No se ha producido, pues, la vulneración que se denuncia al secreto de las comunicaciones, ya que la injerencia realizada se ajusta a la Constitución, y con escrupuloso cumplimiento de cuantos requisitos constitucionales y de la legislación ordinaria son exigibles. Lo mismo cabe decir respecto a las resoluciones que autorizaron las entradas y registros en los domicilios de varios de los implicados, una vez que se produjo el desembarco y se incautaron los fardos en los que se guardaba el hachís, injerencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio que estaba plenamente justificada y que se acordó y se realizó cumpliéndose igualmente cuantos requisitos constitucionales y de la legislación ordinaria eran precisos y con todas las garantías para los afectados.

Tampoco lleva razón el recurrente cuando denuncia que no existe motivación suficiente respecto a su participación en los hechos enjuiciados, ya que el Tribunal de instancia, además de razonar sobre la licitud de las intervenciones telefónicas y analizar el contenido de las conversaciones observadas, destaca la posición superior en el desarrollo de la operación de varios de los acusados y entre ellos el ahora recurrente, que aparecen como cabecillas de esta estructura delictiva de cuatro y explica que el material probatorio no sólo lo constituye el contenido de las conversaciones telefónicas sino el hecho incontestable de su presencia en el lugar del desembarco, y concretamente el ahora recurrente en la misma playa, donde intentó esquivar la acción policial introduciéndose en el mar, donde fue rescatado por funcionarios de vigilancia aduanera. Igualmente consta acreditado que en el vehículo furgoneta marca Fiat Doblo en la que intentó huir el coacusado Jose Ramón, que era quien coordinaba la operación, se encontró el teléfono móvil que utilizaba el ahora recurrente, Miguel Ángel.

Igualmente es de rechazar la alegada falta de motivación en la pena impuesta, ya que el Tribunal de instancia, valora la concurrencia de una circunstancia atenuante y la posición relevante de este acusado en la estructura de esta organización delictiva y ello le lleva a imponerle una pena de tres años y nueve meses de prisión y una multa de un millón de euros con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el artículo 18.3, en relación con el artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 120 de la Constitución y artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se dice, en defensa del motivo, que el Juez instructor no razonó sobre la proporcionalidad y necesidad de las intervenciones telefónicas ni hizo ninguna indagación sobre el medio de conocimiento de los datos que se citaban y que respecto al ahora recurrente lo único que se dice es que adquirió sustancias estupefacientes en un parque cercano al domicilio de sus padres. Se añade que no todas las conversaciones han sido transcritas y se han seleccionado por la Policía. Además de denunciar la falta de fundamentación, que se extiende también a las prórrogas, se alega la ausencia de control judicial, por ello se dice que son nulas las intervenciones telefónicas sin que existan otras líneas de investigación diferentes.

El motivo no puede prosperar.

Como se ha expresado para rechazar el anterior motivo, las solicitudes de las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, así como las resoluciones judiciales que autorizan la injerencia en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, aparecen perfectamente justificadas y proporcionadas a la gravedad de las conductas en cuya investigación se pretende profundizar, para identificar a quienes están realizando graves conductas contra la salud pública.

Igual rechazo merece la alegada ausencia de control judicial, ya que como bien se señala en la sentencia de instancia, y se ha expuesto al rechazar el anterior motivo, se remitieron al Juzgado las cintas originales y las transcripciones de las conversaciones observadas, que fueron objeto de adveración y cotejo por el Secretario del Juzgado, en las que daba fe de su correspondencia con las grabaciones, habiéndose procedido a la audición de las cintas en el acto del plenario donde también se pudo escuchar a los funcionarios policiales que realizaron las observaciones. Nada que objetar, pues, al control judicial de las intervenciones telefónicas y sus prórrogas acordadas por razonadas y justificadas resoluciones judiciales.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a la igualdad de las partes, que reconocen los artículos 24.2 y 14 de la Constitución. Se reitera la nulidad de las intervenciones telefónicas. Asimismo se dice producida indefensión al acordarse el comiso de dinero y joyas intervenidas en el registro realizado en el domicilio del recurrente y que también pertenecían a su esposa que no ha sido parte en el juicio.

Es de dar por reproducido lo expresado en los motivos anteriores para rechazar la invocada nulidad de las intervenciones telefónicas.

Respecto al comiso, ello será objeto de examen en otros motivos de este recurrente.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el cuarto, que se enuncia como quinto, motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2, de la Constitución.

Se alega que ha sido condenado sin la más mínima prueba de cargo, sin que se le hubiera visto detentar sustancia estupefaciente alguna y la detención de los coacusados se deriva directamente del resultado de las escuchas que se estiman han de ser declaradas nulas. Igualmente se niega la existencia de prueba para acordar el comiso del dinero y joyas de su esposa.

Este motivo debe ser desestimado.

Respecto a la existencia de prueba d cargo, legítimamente obtenida y que contrarresta el derecho de presunción de inocencia, es de reiterar lo expresado sobre este particular al rechazar el primero de los motivos de este recurso, como dar por reproducido lo expresado por el Tribunal de instancia que motivó la convicción alcanzada, atendidas las pruebas practicadas, sobre la participación de este acusado en los hechos que se le imputan, explicando que el material probatorio no sólo lo constituye el contenido de las conversaciones telefónicas, evidentemente esclarecedoras y que se introdujeron en el acto del plenario, sino el hecho incontestable de su presencia en el lugar del desembarco, y concretamente en la misma playa, donde intentó esquivar la acción policial introduciéndose en el mar, donde fue rescatado por funcionarios de vigilancia aduanera, siendo inverosímil la explicación que ofreció para adentrarse en el mar a esas tempranas horas de un día del mes de febrero. Igualmente consta acreditado que en el vehículo furgoneta marca Fiat Doblo en la que intentó huir el coacusado Jose Ramón, que era quien coordinaba la operación, se encontró el teléfono móvil que utilizaba el ahora recurrente, Miguel Ángel.

Con relación al comiso de dinero y joyas, este extremo se resolverá al examinar el siguiente motivo.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368, 369.3, 27, 28, 127 y 374, todos del Código Penal.

Se niega que el recurrente hubiese realizado algunas de las conductas que se describen el artículo 368 del Código Penal, ni tuvo disponibilidad ni detentación de la droga.

Igualmente se dice infringido el artículo 369.3 ya que al no poseer o detentar sustancia estupefaciente no es posible aplicar el subtipo agravado.

Se dice infringidos los artículo 27 y 28 al negar que hubiese realizado algunas de las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal.

Los hechos que se declaran probados deben ser rigurosamente respetados y en ellos se recoge que el ahora recurrente Miguel Ángel se pone de acuerdo con los otros acusados para el desembarco de una muy importante partida de hachís, y este acusado, al apercibirse de la presencia de la Policía intentó esquivar a los agentes, introduciéndose en el mar, de donde fue rescatado, y se evitó que pudieran disponer de los cerca de setecientos kilos de hachís que se guardaban en los fardos desembarcados.

La conducta de este recurrente se subsume, sin duda, como autor, en un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia

Respecto al indebido comiso que se denuncia, es cierto que consta como probado que en el domicilio de este acusado se intervinieron 605 euros y diversas joyas, sin que se diga que procediesen de operaciones con sustancias estupefacientes ni que tuvieran origen ilícito, y en la parte dispositiva consta que se decreta el comiso de efectos y joyas, mencionándose este acusado.

Al no haberse acreditado y ni siquiera mencionado que estas joyas y dinero procediesen del tráfico ilícito de drogas o de operaciones ilícitas, no se pueden aplicar los artículos 127 y 374 del Código Penal, dejándose sin efecto el comiso que afecta a este recurrente.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.6 del Código Penal.

Se dicen producidas dilaciones indebidas que debieron determinar la aplicación de una atenuante.

Examinadas las actuaciones puede comprobarse que estas diligencias se inician día 17 de diciembre de 2001, que el desembarco de las sustancias estupefacientes se produjo el día 9 de febrero de 2002 y que la sentencia recurrida se dictó el día 18 de marzo de 2003, por lo que difícilmente puede sostenerse la existencia de dilaciones indebidas, cuando se trata de una causa de cierta complejidad en la que están acusados una pluralidad de personas.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 66.4, en relación con el 21.1 y 6, ambos del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que apreciada una atenuante por su drogodependencia, el Tribunal de instancia no se pronuncia sobre su cualificación a los efectos de aplicar el número 4º (debe referirse al 2º) del artículo 66 del Código Penal.

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida y en él lo único que se dice es que este recurrente y Juan Ramón son consumidores de sustancias estupefacientes, hachís y cocaína, lo que de modo leve altera sus facultades intelectivas y volitivas, y en base a ello el Tribunal de instancia ha apreciado una atenuante analógica por drogadicción, sin que exista base o elementos que permitan apreciar esa atenuante como muy cualificada, por lo que no es de aplicar la regla 2º del artículo 66 del Código Penal.

Este motivo debe ser desestimado.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 374 del Código Penal.

Se dice que el comiso se ha acordado sin que se señale el origen del metálico ni se explica vínculo respecto a las joyas.

Ya se ha examinado, con el motivo quinto, igual infracción legal, que ha sido estimada, estándose a lo allí declarado.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Francisco

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5.4, 11 y 282 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca infracción del artículo 18.1, 24.1 y 24.2 de la Constitución. No tiene desarrollo alguno y se limita a señalar la procedencia de la solicitud de nulidad.

Suponiendo que se refiere a nulidad de las intervenciones telefónicas, ello ya ha tenido respuesta desestimatoria al examinar los recursos de los anteriores recurrentes, estándose a lo allí expuesto. No se ha producido ninguna vulneración constitucional ni irregularidad procesal que le hubiese causado indefensión, por lo que este injustificado motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca infracción del artículo 120.3 de la Constitución. Se alega que no se razona sobre las pruebas obtenidas.

Asimismo se hacen alegaciones sobre el derecho a la doble instancia.

El Tribunal de instancia razona sobre la convicción alcanzada y sobre los medios de prueba que ha tenido en cuenta para llegar a ella.

En concreto se expresa que este recurrente se encontraba en el lugar del desembarco de la droga, alijándola, como queda acreditado por las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en ese lugar y momento, como igualmente queda acreditado que fue detenido en un espigón cercano, donde se había ocultado. Igualmente se señala por el Tribunal de instancia que su contribución en la operación consistió en el porteo y traslado de los fardos en los que se ocultaba el hachís, una vez llegado a la playa. El propio recurrente reconoció que estaba con Eloy y que conocía a los otros acusados.

Respecto a la inexistencia de la doble instancia, esta Sala ha rechazado similares invocaciones, como son exponentes las Sentencias 297/2003, de 8 de septiembre, 1860/2000 de 4 de diciembre y de 30 de abril de 2001, en las que se declara que dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución".

Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal. Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretado con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, su estructura racional y en concreto si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.

Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencias realizado por el Tribunal de instancia.

Es cierto que ambos pactos remiten este derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio, 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo, que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia

Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.

El cumplimiento por este Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que este Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencia en el Tribunal Supremo, como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional que se celebró el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Por último es de interés dejar expuesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio. Por todo lo que se deja expresado, no se han producido las vulneraciones que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5.4, 11 y 282 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, a la veracidad y buena fe, a la audiencia, contradicción e igualdad, a la legalidad, a la asistencia Letrada, a la intimidad personal, al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio y a la motivación de las resoluciones judiciales.

El motivo carece de desarrollo, sin que se aporte las razones que sustentan tales vulneraciones.

Lo cierto es que examinada la causa no se aprecian ninguna de las injustificadas invocaciones que se hacen para anular la sentencia de instancia.

Ha existido, por lo antes expresado, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia, pruebas practicadas en el acto del plenario con cumplido acatamiento del principio de contradicción, habiendo estado este acusado debidamente asistido de Letrado en todos aquellos momentos procesales y trámites en los que era preceptivo, sin que se haya vulnerado ni el derecho a la intimidad ni al secreto de las comunicaciones ni a la inviolabilidad del domicilio. Respecto al secreto de las comunicaciones es de dar por reproducido lo expresado para rechazar el primer motivo del anterior recurrente. Respecto a las entradas y registros, éstas se han realizado previa resolución judicial, debidamente justificada y motivada, a presencia de los detenidos en sus respectivos domicilios, y todas las resoluciones que hayan podido suponer una injerencia en derechos constitucionales, aparecen debidamente motivadas, atendiéndose a las razones que se expresan en las solicitudes policiales que las han interesado, como razonada y razonable aparece la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la participación de este recurrente en los hechos que se les imputan, vistas las pruebas practicadas en el plenario a las que se ha hecho referencia al examinar el anterior motivo.

Este motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Jorge

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que se dice recogido en el artículo 24.1 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba bastante y que fue detenido en un lugar distante varios cientos de metros del lugar del desembarco de la sustancia estupefaciente, no habiendo tomado parte en las reuniones previas ni tampoco en las conversaciones telefónicas y que no fue reconocido como una de las personas que realizaron labores de desembarco.

Su papel, como se declara en la sentencia de instancia, era el de porteador de los fardos desembarcados en la playa y en los que se guardaba tan importante cantidad de hachís. Consta acreditado, por las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales en el acto del plenario, que se encontraba en la playa cuando se produjo el desembarco y que en concreto fue detenido en un espigón cercano en el que se había ocultado, con ropa especial para el agua, interviniéndosele un teléfono.

Aparece, pues, correcta, atendidas las pruebas practicadas, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que este recurrente era uno de los porteadores, convicción que aparece ajustada a las reglas de la lógica y la experiencia.

Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

Se alega la ausencia de los requisitos o elementos objetivos y subjetivos que caracterizan al delito aplicado.

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia y en él se recoge que este recurrente participó en la operación de desembarco de los fardos que contenían cerca de 700 kilos de hachís y como se presentase la policía y producirse el consiguiente revuelo, este acusado se ocultó en un espigón, estando vestido con un traje especial para el agua, siéndole intervenido un teléfono móvil, y en los fundamentos jurídicos, con valor fáctico, se clarifica que este acusado tomó parte en la operación realizando labores de porteador de la sustancia estupefaciente que al pesar cerca de 700 kilos ha determinado que el Tribunal de instancia apreciase correctamente la agravante específica de cantidad notoria importancia.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señala, para acreditar el error en que se dice ha incurrido el Tribunal sentenciador, la propia explicación ofrecida por el acusado para justificar su presencia donde fue detenido, sin que las declaraciones de los funcionarios policiales hubieran determinado que el recurrente hubiese realizado tareas de descarga de la sustancia estupefaciente.

Es doctrina reiterada de esta Sala que las declaraciones de testigos carecen de naturaleza documental, a efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia. En todo caso, las declaraciones de los funcionarios policiales son terminantes acerca de la presencia del acusado en el lugar donde se acababa de desembarcar el hachís y en unas circunstancias que evidenciaban su participación en los hechos, sin que exista documento alguno que acredite error alguno en el Tribunal sentenciador.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Daniel

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.1 y 3 de la Constitución.

Se alega que las intervenciones telefónicas son nulas de pleno derecho, haciéndose referencia a la ausencia de motivación de los autos habilitantes como la ausencia de indicios para la autorización, por lo que las intervenciones telefónicas no aparecen ni razonadas ni proporcionadas, al no existir ni sospechas acreditadas. Igualmente se denuncia falta de control judicial.

Es de reiterar y dar por reproducidos los razonamientos expresados para rechazar iguales invocaciones realizadas por los anteriores recurrentes.

No se han producido, como se ha dejado expuesto, vulneración alguna de derechos constitucionales ni de la legislación ordinaria.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Se reitera que la convicción del Tribunal de instancia se ha sustentado en pruebas absolutamente nulas, habiéndose conculcado el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad.

Es de dar por reproducido lo ya expuesto para rechazar tales invocaciones, no habiéndose producido vulneración alguna de los derechos constitucionales al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio ya que la injerencia a tales derechos se sustenta en supuestos constitucionalmente admitidos y dándose cumplimiento no sólo a los condicionamientos constitucionales sino también de la jurisdicción ordinaria.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se reitera que las intervenciones telefónicas son nulas y nulas son todas las pruebas que directa o indirectamente deriven de las mismas.

No ha existido las nulidades que se postulan y muy al contrario a lo alegado, el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo legítimamente obtenidas en el plenario que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia, ya que las conversaciones telefónicas, legítimamente escuchadas y que involucraban a este recurrente han sido introducidas en el acto del juicio oral, donde fueron oídas y donde se interrogó al acusado sobre su contenido. Igualmente declararon los funcionarios que realizaron los seguimientos y las escuchas quienes dejaron claro que este acusado, que era uno de los que trabajaban en EGMASA, fue observado cuando tuvo diversas reuniones previas con varios de los coacusados, como fue con Miguel Ángel, Juan Ramón y Jose Ramón, siendo uno de los cabecillas y organizadores del desembarco de tan importante cantidad de hachís como se desprende del contenido de las conversaciones escuchadas. Razona con acierto el Tribunal de instancia que para la comisión, en concepto de autor, de esta figura delictiva contra la salud pública no es necesario la posesión directa, física e inmediata de la sustancia estupefaciente y basta la mediata que en este caso ha existido sin duda en cuanto aparece como uno de los organizadores de la operación de desembarco del hachís en la playa, y esa posesión mediata existe desde que la droga, siguiendo el plan convenido, se pone en movimiento para llegar a las manos de los responsables de la operación, aunque no hubiesen llegado a tocarla, recordando su naturaleza de delito de peligro abstracto, de resultado cortado y de consumación anticipada.

Para una mayor concreción de las conversaciones telefónicas, que fueron introducidas en el acto del plenario y que involucran a este recurrente son de señalar las transcripciones que obran en los siguientes folios:

Folio 328, Daniel llama a Miguel Ángel y se deduce que están hablando del estado del mar; folio 330, Daniel llama a Juan Ramón y le pasa el teléfono a Miguel Ángel y hablan de que van a quedar con Jose Ramón para verlo todo; folio 334 encuentro entre el ahora recurrente, Miguel Ángel y Miguel Ángel; folio 338 el ahora recurrente llama a Miguel Ángel (la llamada se efectúa el día 19 de enero unas horas antes de que se abortara el desembarco previsto para esa fecha), y hablan de que va a empezar el partido de futbol, y se refieren a lo que tienen que hacer los jugadores para pasar desapercibidos tras coger el camino y llenar todo el abono; folio 339 recibe llamada de Miguel Ángel y le dice que no ha podido ser (desembarco); folios 340 a 342 hablan de nuevo del partido de futbol; en los folios 350, 356 y 360 se refieren a operaciones con gramos y a los folios 362 y 363 se producen conversaciones entre Daniel y Miguel Ángel el día anterior en el que se produjo el desembarco.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega que ha sido condenado sin que se hubiera acreditado una concreta participación en un alijo o desembarco de hachís en las playas de Málaga, sin que se le haya visto realizar actividad alguna de tráfico de sustancias estupefacientes, ni se le ha intervenido tales sustancias a excepción de una pequeñísima cantidad de hachís para su consumo.

Es de reiterar lo expresado para rechazar los motivos anteriores.

Como allí se ha dejado expresado, ha existido prueba en el acto del plenario, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia, habiendo depuesto testimonios los funcionarios policiales que realizaron los seguimientos y observaron en los días previos a la operación, los encuentros de varios de los acusados entre los que se encontraba el recurrente, cuya participación, con carácter relevante, en la operación que terminó con el desembarco del hachís en la playa, se infiere sin duda, de las conversaciones telefónicas observadas que fueron oídas en el acto del juicio donde igualmente se introdujeron al ser interrogados los acusados sobre el contenido de las mismas.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y motivación de las resoluciones judiciales que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.

Se denuncia la ausencia de criterios racionales suficientes para alcanzar la valoración que se hace de los hechos enjuiciados, sin que los indicios cumplan con los requisitos que se exigen.

El recurrente se aparta de la valoración de la prueba y convicción alcanzada por el Tribunal de instancia cuando esa convicción se presenta acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia y se infiere de los datos contenidos en las conversaciones observadas así como de los encuentros sobre cuya realidad testificaron los funcionarios policiales que los presenciaron.

RECURSO INTERPUESTO POR Juan Ramón

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3, en relación al artículo 24.1, ambos de la Constitución.

Se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al carecer la resolución habilitante de la más mínima motivación, sin que existan los mínimos indicios que se pretenden comprobar, irregularidades en las que han incurrido igualmente las prórrogas.

Es de dar por reproducido, para evitar repeticiones, lo que se ha declarado con anterioridad para rechazar la misma invocación realizada por otros acusados.

No ha existido, en absoluto, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

La falta de motivación en las resoluciones que habilitan las intervenciones determina la ausencia de prueba, sin que los indicios sean suficientes.

El motivo no puede prosperar.

El recurrente aparece, según la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador, como uno de los cabecillas que organizaron la operación de la adquisición, transporte y desembarco de la sustancia estupefaciente, quien, igual que otros de los responsables, trabajaba en la empresa pública EGMASA, y estuvo presente en el desembarco, logrando eludir la persecución de la policía, lo que se dedujo, con toda lógica, no sólo del contenido de las conversaciones sino también del hecho, plenamente acreditado por las declaraciones depuestas en el plenario, de que se encontrara en su casa, inmediatamente después de la intervención policial, llevando mojadas las zapatillas y el pantalón. En su domicilio se intervino una pequeña cantidad de heroína, 208 gramos de hachís y una pistola en perfecto estado de funcionamiento

Acerca de este recurrente son muy reveladoras las conversaciones telefónicas que se introdujeron en el acto del plenario con su lectura. Así son de destacar las siguientes transcripciones: al folio 17 y ss se unen transcripciones de conversaciones del ahora recurrente con Miguel Ángel, en el teléfono NUM002, en las que se comenta sobre la observancia de las lanchas de vigilancia y acerca del estado del mar (folio 33 y 34) y asimismo se escucha que la operación queda suspendida por el mal estado del mar ( folios 35, 36, 37 y 38); folio 274 conversación entre el ahora recurrente y Jose Ramón y Jose Ramón le dice que están a la espera de que la lancha cruce el estrecho; folio 313 conversaciones en las que habla con los vigilantes de la playa y le dicen que han tenido que levantar el punto de observación por la presencia de esa gente (Guardia Civil); folio 3125 habla con Miguel Ángel de posibles puntos de desembarco; folio 317 recibe llamada de Miguel Ángel y le dice que no se puede hacer (el desembarco) y quedan en avisar a los demás participantes; folios 320 llamada a alijadores; folio 323 recibe llamada de un tal Juanjo que le dice que será seguro, que se lo han confirmado (esta llamada se produce el día anterior al desembarco); otra llamada del mismo Juanjo, el mismo día para comunicarle los que van a ir al desembarco; folio 325 recibe llamada de Jose Ramón, horas antes del desembarco, Jose Ramón le dice que la gente está lista y el recurrente le dice que está con Miguel Ángel; recibe llama de Jose Ramón, a la 01 horas del día 9 de febrero (momentos antes del desembarco) y le dice que ya está allí y Juan Ramón le contesta que está en el semáforo, que ya llega.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24 de la Constitución.

Se alega que la causa se ha demorado más allá de lo razonable.

El motivo no puede prosperar en cuanto lo alegado, en defensa del motivo, no responde a la realidad.

Como se ha declarado al examinar igual invocación realizada por el primero de los recurrentes, de la lectura de las actuaciones no se infiere en absoluto las dilaciones que se denuncian ya que estas diligencias se inician el día 17 de diciembre de 2001, el desembarco de las sustancias estupefacientes se produjo el día 9 de febrero de 2002 y la sentencia recurrida se dictó el día 18 de marzo de 2003, por lo que difícilmente puede sostenerse la existencia de dilaciones indebidas, cuando se trata de una causa de cierta complejidad en la que están acusados una pluralidad de personas.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a una resolución motivada de artículo 24.1 de la Constitución y correlativa falta de aplicación del artículo 14 de la Constitución y artículo 66 del Código Penal. Se alega falta de motivación en la pena impuesta, ya que a pesar de concurrir una atenuante se le ha impuesta más pena que a otros acusados. .

No lleva razón el recurrente ya que el Tribunal de instancia, como se comprueba al examinar el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, justifica la diferencia en la determinación de la pena por el papel mas o menos relevante que han desempeñado cada uno de los acusados. En el presente caso, el recurrente se encuentra en los que aquellos que les correspondió un papel de mayor relevancia y ello unido a la concurrencia de una atenuante analógica por su drogodependencia, determinó, ajustándose a lo que se dispone en el número 1º del artículo 66 del Código Penal, una pena que está dentro de la mitad inferior, siendo condenado a tres años y nueve meses de prisión, pena asimismo impuesta a otro de los acusados que se encontraba en la misma situación. También puede comprobarse que se razona sobre la concreción de la multa impuesta.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 374.1 del Código Penal.

Se dice indebidamente acordado el comiso ya que el vehículo Peugeot 306 es propiedad de un tercero no relacionado con el delito.

El motivo debe ser estimado.

No consta en los hechos que se declaran probados ni en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, que el vehículo Peugeot al que se refiere el motivo, se hubiera utilizado en la operación de tráfico de sustancias estupefacientes ni que procediese de tales operaciones ni que tuviera un origen ilícito, por lo que procede dejar sin efecto el comiso de este vehículo, lo que igualmente se extenderá a dinero, joyas y otros vehículos en que concurran las mismas circunstancias, lo que indudablemente no sucede con el SEAT Alambra, ya que sí se utilizó para intentar el transporte de la droga y tenía una procedencia ilícita.

Así las cosas, no se pueden aplicar los artículos 127 y 374 del Código Penal, dejándose sin efecto el comiso.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.2, en relación con el artículo 66.4, ambos del Código Penal.

Se alega que debió apreciarse la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida y en él lo único que se dice es que este recurrente era consumidor de sustancias estupefacientes, hachís y cocaína, lo que de modo leve altera sus facultades intelectivas y volitivas, y en base a ello el Tribunal de instancia ha apreciado una atenuante analógica por drogadicción, sin que exista base o elementos que permitan apreciar esa atenuante como muy cualificada, por lo que no es de aplicar la regla 2º del artículo 66 del Código Penal y sí la 1ª del mismo precepto, como ha hecho el Tribunal sentenciador.

Este motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Ramón

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 28, 29, 368 y 369.3 del Código Penal.

Se alega que no concurre en el recurrente ninguna de las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal por lo que no puede ser considerado autor de dicho delito.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia en el que se dice que éste recurrente intervino puesto de acuerdo con los otros acusados en la operación de desembarco de tan importante cantidad de hachís, conducta que incardina, sin duda, como autor, en el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica prevista en el artículo 369.3 del mismo texto legal.

En el segundo motivo del recurso formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca infracción del derecho de presunción de inocencia, a un proceso con las debidas garantías, a la tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones que proclama los artículos 24.2 y 18.3 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba válidamente obtenida ya que las intervenciones telefónicas están viciadas desde su inicio, al haberse adoptado con infracción de los principios de proporcionalidad y control judicial, y se afirma que el único indicio es la llegada del recurrente a la zona de Guadalmar en busca de su hermano. Se añade que la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones determina la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

Es de reproducir, una vez más, lo expresado para rechazar igual invocación realizada por otros recurrentes. Como ya se ha declarado, en varias ocasiones, no se han producido las vulneraciones constitucionales que se denuncia.

Las prueba sobre la participación de este acusado en los hechos que se le imputan son bien evidentes, no sólo por el contenido de las conversaciones que acreditan el papel organizador que este acusado desempeñó en la operación y ya nos hemos referido a varias de las conversaciones en las que intervino al examinar motivos anteriores, sino también por las declaraciones de los funcionarios policiales quienes precisaron en el plenario que este acusado fue detenido cuando trató de huir, en un lugar próximo a donde se produjo el desembarco, conduciendo una furgoneta marca Fiat Doblo en cuyo interior se guardaba documentación de su hermano Jorge, también acusado, y el teléfono del también acusado Miguel Ángel. Igualmente están acreditadas las reuniones previas que mantuvo con varios de los acusados, lo que fue observado por los funcionarios policiales que realizaron los seguimientos.

Y de las conversaciones son bien reveladoras las transcripciones introducidas en el plenario que obran a los folios 281, 283, 284, 286, 287, 291, 292, 294, 296 y especialmente el folio 298, horas antes del desembarco y en esa conversación el ahora recurrente llama a uno de sus colaboradores y le manifiesta que esta noche es seguro, y se recogen llamadas a los alijadores y colaboradores horas antes del desembarco que obran a los folios 299 a 303; y al folio 305 uno de los que están a pie de playa le dice al recurrente que ya los tiene a la vista (se refiere a la embarcación y la llamada se produce a la 05,07 horas del día 9 de febrero de 2002); siguen a los folios 306 y 307 llamadas a otros colaboradores y en los folios siguientes llamadas que se refieren a la presencia de la policía.

Este motivo también de debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Leonardo y Eloy

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del derecho de presunción de inocencia que se dice recogido en el artículo 24.1 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo, alegándose que no participaron en las reuniones preparatorias del desembarco ni en las conversaciones telefónicas, sin que hubieran sido reconocidos como las personas que realizaron labores de desembarco.

No son las reuniones previas ni el contenido de las conversaciones telefónicas los elementos de convicción más relevantes respecto a estos dos acusados. Existen otras prueba, legítimamente obtenidas en el acto del plenario, de las que se infiere, con toda lógica, la participación de estos acusados en los hechos que se les imputan, y así sucede con las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron cuando se produjo el desembarco, quienes precisaron la situación en la que se encontraba cada uno de los detenidos y en concreto, respecto a Leonardo consta que fue detenido en la playa cuando introducía fardos, en los que se guardaba la sustancia estupefaciente, en una furgoneta SEAT Alambra matrícula .... WWP, cuyas placas pertenecían a otro vehículo, por lo que queda acreditada su participación en la operación como porteador del hachís desembarcado.

Con relación al otro recurrente, Eloy, igualmente quedó acreditado que fue detenido en las inmediaciones de la playa donde se produjo el desembarco, a las 7,15 horas de la mañana, pudiendo observar los testigos que procedieron a su detención que iba con síntomas de hipotermia, absolutamente mojado y con arena.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, con relación a ambos acusados, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del 368 del Código Penal. Se niega la presencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de tráfico de sustancias estupefacientes, sin que hubiesen realizado ninguna de las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia, en el que consta que ambos recurrentes intervinieron como porteadores de la sustancia estupefaciente que fue desembarcada en la playa, para lo que se habían concertado con los otros acusados, conducta que incardina, sin duda, en el artículo 368 del Código Penal.

III.