Comercio electrónico
| Autor | Miguel Ángel Pendón Meléndez |
| Cargo | Profesor titular de Derecho Mercantil Universidad de Cádiz |
| Páginas | 67-91 |
SUMARIO. I. Sobre la tributación del comercio electrónico en España. II. Publicado el Plan Nacional de nombres de dominio. 1. El Plan Nacional de nombres de dominio en Internet. 2. Nombres de dominio y actividad empresarial en la red. 3. Régimen legal del nombre de dominio en España. Novedades del Plan Nacional. III. Nace Confianza on line, código de conducta.
I. Sobre la tributación del comercio electrónico en España
En el Boletín Oficial del Estado de 31 de diciembre de 2002 se publicó la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, incorporando algunos preceptos con particular relevancia en relación con el comercio electrónico; en particular, en orden al sometimiento al Impuesto sobre el Valor Añadido de determinados servicios de comercio electrónico. En efecto, la coloquialmente denominada Ley de Acompañamiento introduce diversas novedades en relación con la regulación del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), con ocasión de la adaptación al derecho interno de la Directiva sobre comercio electrónico, a través de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Así lo expresa en el número II de su Exposición de Motivos, en la que se destaca cómo «En el Impuesto sobre el Valor Añadido, la mayor parte de las modificaciones introducidas en la Ley del impuesto se derivan de la adaptación del derecho interno a las Directivas Comunitarias sobre comercio electrónico y servicios de radiodifusión y televisión y sobre facturación. En transposición de la Directiva 2002/38/CE, se regula un nuevo régimen especial aplicable a determinados operadores no comunitarios que presten servicios de comercio electrónico y se concretan las reglas de localización aplicables a los servicios de comercio electrónico y a los de radiodifusión y televisión». En realidad, y a pesar de lo que se afirma en la referida Exposición de Motivos, la adaptación del Derecho interno a lo preceptuado en la Directiva sobre comercio electrónico ya se produjo con ocasión de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico; en realidad, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) señala en su considerando número 13 que «la presente Directiva no tiene la finalidad de establecer normas sobre obligaciones fiscales; tampoco prejuzga la elaboración de instrumentos comunitarios relativos a aspectos fiscales del comercio electrónico» y, en efecto, la regulación de la tributación del comercio electrónico se realizó, posteriormente, en un instrumento distinto.
Básicamente, las novedades en este ámbito, al margen de lo precisado, se refieren a:
- la previsión de reglas especiales de localización de las prestaciones de servicios electrónicos, a los efectos de su sometimiento al impuesto sobre el valor añadido
- el establecimiento de un régimen especial aplicable a determinados operadores (prestadores de servicios de la sociedad de la información) no comunitarios, en definitiva, relativos a la localización de los servicios de comercio electrónico
En relación con el primero de los puntos señalados, el artículo 4.º de la Ley 53/2002 modifica el artículo 70 de la ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido. El citado precepto regula el lugar de realización de las prestaciones de servicios y las correspondientes reglas especiales, sometiendo al ámbito de la Ley los servicios prestados por vía electrónica, en determinadas circunstancias (conectadas a la localización del establecimiento desde el que se presten los mismos). El resultado de la modificación es un precepto excesivamente largo, de difícil lectura (y, con ello, de no fácil comprensión, no sólo en el ámbito que ahora nos ocupa sino, en general, en todo su mandato), cuyos aspectos más significativos, en el ámbito de esta sección, se transcriben a continuación.
Artículo 70. Lugar de realización de las prestaciones de servicios. Reglas especiales.
Uno. Se entenderán prestados en el territorio de aplicación del impuesto los siguientes servicios [¿]:
4.º A) Los prestados por vía electrónica en los siguientes supuestos:
a) Cuando el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal, y radique en el citado territorio la sede de su actividad económica, o tenga en el mismo un establecimiento permanente o, en su defecto, el lugar de su domicilio, siempre que se trate de servicios que tengan por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente o domicilio. Lo dispuesto en este párrafo se aplicará con independencia de dónde se encuentre establecido el prestador de los servicios y del lugar desde el que los preste.
b) Cuando los servicios se presten por un empresario o profesional y la sede de su actividad económica o establecimiento permanente desde el que se presten los servicios se encuentre en el territorio de aplicación del impuesto, siempre que el destinatario del mismo no tenga la condición de empresario o profesional actuando como tal y se encuentre establecido o tenga su residencia o domicilio habitual en la Comunidad, así como cuando no resulte posible determinar su domicilio.
A efectos de lo dispuesto en este párrafo, se presumirá que el destinatario del servicio es residente en la Comunidad cuando se efectúe el pago de la contraprestación del servicio con cargo a cuentas abiertas en establecimientos de entidades de crédito ubicadas en dicho territorio.
c) Cuando los servicios sean prestados desde la sede de actividad o un establecimiento permanente de un empresario o profesional que se encuentre fuera de la Comunidad, y el destinatario no tenga la condición de empresario o profesional actuando como tal, siempre que este último se encuentre establecido o tenga su residencia o domicilio habitual en el territorio de aplicación del impuesto.
A efectos de lo dispuesto en este párrafo, se presumirá que el destinatario del servicio se encuentra establecido o es residente en el territorio de aplicación del impuesto cuando se efectúe el pago de la contraprestación del servicio con cargo a cuentas abiertas en establecimientos de entidades de crédito ubicadas en dicho territorio.
La regulación dictada, lógicamente deudora, en su terminología, sus fines y su mandato, de la finalidad impositiva del texto en que se incardina, ofrece escaso margen para la reflexión en el ámbito jurídico-privado propio del Derecho mercantil. No resultan oportunas en este ámbito, por tanto, reflexiones sobre los términos empleados en este punto por el legislador, al menos desde la perspectiva mercantil de lo que, debiendo entenderse como comercio electrónico, puede quedar sometido a imposición por las normas fiscales. Aunque sí pueden extraerse algunas conclusiones acerca de cuando una determinada actividad empresarial o profesional, prestada o destinada a sujetos, particulares o no, y que residan o se encuentren establecidos, o no (y con diversos grado de permanencia), en el marco de la Comunidad, quedando sometidas al ámbito de la Ley del IVA, deben considerarse actividades incluidas en el concepto genérico (y muy impreciso) del comercio electrónico (en tanto que servicios prestados por vía electrónica). En este sentido merece la pena llamar la atención sobre el hecho de que la normativa fiscal, al igual que ya hizo la Ley de comercio electrónico, centra su regulación en el concepto de servicio de la sociedad de la información, con independencia de la circunstancia de que el prestador de los mismos sea un empresario en sentido estricto o un profesional, en sentido amplio. Como también debe llamarse la atención sobre el mandato contenido en la letra c) del precepto transcrito, en cuya virtud se someten al impuesto las actividades empresariales o profesionales realizadas por un sujeto no residente en la Comunidad en beneficio de un particular (en cuanto se prevé que carezca de la condición de empresario o profesional o, al menos, que no actué como tal; esto es, el empresario o el profesional que realice, por ejemplo, adquisiciones domésticas o particulares) residente en la Comunidad. A este respecto, el número veinticuatro
Continúa el citado artículo 70 definiendo qué debe entenderse por servicios prestados por vía electrónica, en los siguientes términos:
B) A efectos de esta Ley, y sin perjuicio de lo establecido en el número 8º de este apartado,
se considerarán servicios prestados por vía electrónica aquellos servicios que consistan en la transmisión enviada inicialmente y recibida en destino por medio de equipos de procesamiento, incluida la compresión numérica y el almacenamiento de datos, y enteramente transmitida, transportada y recibida por cable, radio, sistema óptico u otros medios electrónicos y, entre otros, los siguientes:
a) El suministro y alojamiento de sitios informáticos.
b) El mantenimiento a distancia de programas y de equipos.
c) El suministro de programas y su actualización.
d) El suministro de imágenes, texto, información y la puesta a disposición de bases de datos.
e) El suministro de música, películas, juegos, incluidos los de azar o de dinero, y de emisiones
y manifestaciones políticas, culturales, artísticas, deportivas, científicas o de ocio.
f) El suministro de enseñanza a distancia.
A estos efectos, el hecho de que el prestador de un servicio y su destinatario se comuniquen por correo electrónico no implicará, por sí mismo, que el servicio prestado tenga la consideración de servicio prestado por vía electrónica.
El precepto transcrito evidencia la falta de correspondencia entre los conceptos de servicios prestados por vía electrónica, en el ámbito de la Ley del IVA, y de servicios de la sociedad de la información, en el ámbito de la Ley de Comercio...
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