Tema 104: Ejercicio de la tutela

AutorJosé Miguel Espinosa Infante
Cargo del AutorOficial 1º de Notaría. Licenciado en Derecho
Páginas563-595

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1. - El ejercicio de la tutela

• COMIENZA, conforme al art. 259 Cc., cuando “la Autoridad judicial da posesión de su cargo al tutor nombrado”

• Hecho esto, un primer aspecto a estudiar son los ÓRGANOS QUE FISCALIZAN EL EJERCICIO DE LA TUTELA, que serán

eventualmente, los órganos establecidos por los padres en testamento o en documento público notarial, al amparo del art. 223

⇒ y siempre, el Ministerio Fiscal y el Juez

- En este sentido, según los arts. 232 y 233:

“La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado.- En cualquier momento podrá exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración de la tutela” “El Juez podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas en beneficio del tutelado. Asimismo podrá, en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración”

• Otro aspecto a estudiar sobre el ejercicio de la tutela, es cómo se lleva a cabo en los CASOS DE COTUTELA, cuyos supuestos son objeto de estudio detallado al tratar su constitución en el tema anterior. Las reglas generales de actuación al respecto constan en los arts. 237, párr. 2º, y 237 bis y 238, que establecen lo siguiente:

- “Las facultades de la tutela encomendada a varios tutores habrán de ser ejercitadas por éstos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número

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* Al no decirse otra cosa, hay que entender que la mayoría exigida es la simple. Y no se prevé que en casos de suma urgencia pueda actuar uno solo de los tutores y dar cuenta posteriormente a los demás, pero si se utiliza como criterio interpretativo el del beneficio del tutelado, cabe pronunciarse por la aplicación analógica del art. 896 Cc.: “En los casos de suma urgencia podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás”

- A falta de tal acuerdo, el Juez, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente”

- “Para el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podrá el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de nuevo tutor”

- “Si los tutores tuvieren sus facultades atribuidas conjuntamente y hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá éste ser realizado por el otro tutor, o, de ser varios, por los demás en forma conjunta”

* Para facilitar el funcionamiento y continuidad de la tutela en ejercicio en caso de incompatibilidad o contraposición de intereses de uno de los tutores conjuntos, no se requiere el nombramiento de defensor judicial, y se permite que el acto o contrato siga adelante en la forma determinada por la norma

* Distinto es el caso de conflicto que plantea Ventoso Escribano, cuando coexistiendo un tutor personal y otro real uno de ellos tenga en un asunto concreto intereses opuestos a los del pupilo. ¿Podrá actuar el otro tutor salvando esa incompatibilidad? Suárez Sánchez-Ventura entiende que la respuesta más segura es acudir al nombramiento de defensor judicial, por no tratarse de un supuesto en que los tutores tienen las facultades atribuidas conjuntamente

- “En los casos en que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistirá con los restantes, a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso”

* En el caso de pluralidad de tutores, el cese de uno de los tutores no impide la subsistencia de la tutela, que continúa su funcionamiento con los restantes, produciéndose una especie de concentración de las facultades en éstos o, como se dice también, un acrecimiento en la cuota de atribuciones –a no ser que se hubiera dispuesto otra cosa

* La norma, sin embargo, no parece aplicable en caso de disociación entre la tutela personal y la real, salvo que haya pluralidad de tutores en cada una de ellas. No siendo así, esto es, cuando la tutela personal o la real seaPage 565única y cese el tutor de ella, la vacante no podrá ser suplida por acrecimiento por el otro tutor (pues se entiende que al hacerse la elección, debieron ponderarse circunstancias especiales que hicieron aconsejable separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de tutor de los bienes, lo que habrá dado lugar a que las personas elegidas para uno y otro cargo lo fueran en virtud de sus especiales cualidades, siendo así lo cual no parece que sean intercambiables los tutores en sus respectivos cometidos); a menos, como permite el precepto a contrario, que se haya previsto así expresamente

• Ahora bien, como excepciones a la actuación conjunta, de los arts. 236 y 237, párr. 1º, resulta que los tutores pueden “ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario” en los siguientes casos:

⇒ Cuando los cargos de tutor de la persona y de los bienes sean cargos distintos, en cuyo caso cada uno de los tutores puede actuar “independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente”

⇒ Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre y éstos soliciten al Juez poder ejercitar sus facultades solidariamente (en vez de conjuntamente de modo análogo a la patria potestad), y el Juez resuelva favorablemente

⇒ Y cuando los padres, al designar tutores en testamento o documento público notarial, los hubieren designado expresamente con carácter solidario, y el Juez, al efectuar su nombramiento, los mantenga con este carácter

* También podría incluirse en este supuesto el caso de actuación urgente, donde la doctrina propugna la aplicación analógica del art. 896 dictada para el caso de varios albaceas, o del art. 156.1 en sede de patria potestad, de donde podrían considerarse válidos los actos concluidos por uno de los tutores –aun siendo éste mancomunado–, en casos de “suma urgencia” o en “situaciones de urgente necesidad”, bajo su responsabilidad personal, si bien dando cuenta inmediatamente a los demás

• Otros aspectos a estudiar sobre el ejercicio de la tutela, son los siguientes:

2. - En cuanto a las obligaciones del tutor

• hay que distinguir: ANTES DE COMENZAR EL EJERCICIO DEL CARGO:

- Según los arts. 260 y 261: “El Juez podrá exigir al tutor la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma

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No obstante, la entidad pública que asuma la tutela de un menor por ministerio de la Ley o la desempeñe por resolución judicial no precisará prestar fianza”

- “También podrá el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto en todo o en parte la garantía que se hubiese prestado”

* La fianza ha de entenderse en sentido amplio (no en el sentido técnico estricto del art. 1.822 Cc), como sinónimo de garantía o caución. Y puesto que asegura el cumplimiento de las obligaciones del tutor, no se limita a ser una garantía de las de índole patrimonial, sino también de las de índole personal; por tanto, no sólo está destinada a cubrir perjuicios patrimoniales, sino a constreñir al tutor a atender con la mayor diligencia al pupilo. Podrá prestarse en cualquier forma posible, y, por tanto, personalmente, o en forma pignoraticia o hipotecaria (que eran las tres formas que preveía la legislación anterior), y también en parte con cada una de ellas. Si es personal, la doctrina estima aconsejable la exigencia de escritura pública, para que el crédito goce al menos de preferencia por razón de su fecha. Si es pignoraticia, podrá constituirse sobre bienes del tutor o de un tercero, mediante el depósito de efectos o valores en establecimientos dedicados a este fin. Si es hipotecaria, se constituirá mediante escritura pública que se inscribirá en el Registro de la Propiedad (tratán- dose en este caso de una hipoteca de máximo, para garantizar hasta la cifra máxima para la que haya sido constituida y sólo para el supuesto de que al rendir cuentas el tutor resulte deudor del pupilo; como señala Royo Martínez, esta hipoteca no presupone la existencia de una deuda, sino tan sólo la posibilidad de que llegue a existir)

* La prestación de la fianza exigida al tutor y sus modificaciones se anotan en el Registro Civil partiendo del testimonio de la correspondiente resolución judicial que ha de ser remitido. Están obligados a promover esta anotación el Juez, el tutor y, en su caso, el Ministerio Fiscal; y en ella deben constar especialmente la clase de bienes en que se haya constituido la fianza, y, si es personal, las menciones de identidad de los fiadores (arts. 88 LRc, y 290, 291 y 292 RRc)

- Según los arts. 262 a 266: “El tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado, dentro del plazo de sesenta días a contar de aquél en que hubiese tomado posesión” (art. 262)

- “La Autoridad judicial podrá prorrogar este plazo en resolución motivada, si concurriere causa para ello” (art. 263)

- “El inventario se formará judicialmente con intervención del Ministerio Fiscal y con citación de las personas que el Juez estime conveniente” (art. 264)

- “El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de...

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