Comentario a la Resolución de la DGRN nº 2004/10442, de 6 de mayo de 2004 (BOE de 4 de junio de 2004)
| Autor | Manuel González Meneses |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 37-54 |
Como es bastante conocido, en fecha 22 de mayo de 2002 la Dirección General de los Registros y el Notariado dictó una resolución relativa a la operación de disolución con cesión global de activo y pasivo de una sociedad anónima que vino a causar una cierta conmoción.
Hasta esa fecha, aunque la cesión global de activo y pasivo sólo estaba aludida de pasada en la LSA (en el art. 266, como uno de los supuestos en que la disolución de la sociedad no tenía por qué ir seguida de liquidación), se venía considerando como una operación admisible y cuya posibilidad resultaba confirmada tanto por la regulación específica de la misma operación en la nueva LSRL de 1995, como por la existencia de un precepto en el RRM de 1996 (el art. 246) dedicado a la misma en la sede genérica de disolución y liquidación de sociedades y con una referencia expresa a los posibles ?obligacionistas? de la sociedad disuelta (lo que, tras la Ley de 1995, ya sólo era posible para sociedades anónimas, por cuanto las limitadas tienen legalmente prohibida la emisión de obligaciones).
Y, en la práctica, esta cesión global se venía empleando como alternativa de ingeniería societaria más sencilla y económica que la fusión por absorción de sociedad íntegramente participada (el supuesto del art. 250 LSA). Y ello por cuanto, aunque el supuesto de fusión del art. 250 LSA ya viene legalmente aligerado de determinados trámites propios de la fusión en general (el aumento de capital en la sociedad absorbente y, sobre todo, la elaboración de informe de administradores y de expertos independientes sobre el proyecto de fusión), si se acudía al mecanismo de disolver la filial con cesión global de todo su activo y pasivo a la matriz, se conseguía llegar al mismo resultado práctico pero con, al menos, tres ventajas: no había que elaborar y depositar un proyecto de fusión en el Registro Mercantil, no debía reunirse la junta de socios de la matriz para adoptar un acuerdo con los requisitos propios de un acuerdo de fusión, y no hacía falta publicar el número de anuncios propio de la fusión, sino sólo los previstos para la cesión de activo y pasivo: uno en el BORME y otro en un diario.
De hecho, la verdadera utilidad práctica de la cesión global de activo y pasivo ha sido precisamente ésta de su utilización como técnica de ?reestructuración empresarial?. Mientras que la operación estrictamente liquidatoria, consistente en la venta en globo del activo y pasivo de la sociedad disuelta para obtener una suma de dinero que a continuación repartir entre los socios como cuota de liquidación, es algo que podemos decir que el tráfico desconoce 1.
Estando así las cosas, la DG se descolgó en el año 2002 con la idea de que la cesión global de activo y pasivo como técnica de reestructuración empresarial, como alternativa a la fusión de sociedad íntegramente participada, no era admisible en nuestro Derecho en sede de sociedad anónima, debiendo aplicarse necesariamente a dicho supuesto las normas de la fusión del art. 250 LSA.
Luego tendremos que revisar semejante doctrina. De momento, basta con este recordatorio para situar en su contexto esta nueva resolución de 6 de mayo de 2004, dictada sobre el mismo tema dos años más tarde.
El caso viene a ser similar al de la primera: S.A. unipersonal que queda disuelta por decisión de su socio único, que es otra S.A., sin que se proceda a una liquidación de su patrimonio en forma ordinaria, sino que se cede todo su activo y pasivo a la sociedad matriz.
Ahora bien, aunque en la escritura se habla de disolución de sociedad con cesión global de activo y pasivo, lo cierto es que al otorgarse esta escritura ya se parte de la aceptación ?al menos parcial? de la doctrina de la citada RDG de 22 de mayo de 2002. Así, no se observaron simplemente los requisitos que establecen los arts. 117 LSRL y el 246 RRM para la cesión global de activo y pasivo, sino que se elaboró un «proyecto de disolución sin liquidación por cesión global de activo y pasivo», suscrito por los administradores de ambas sociedades, que se depositó en el Registro Mercantil, y además se publicaron anuncios tres veces en el BORME y en dos diarios (lo que es propio de la fusión), y no sólo los dos del art. 246 RRM o de la disolución de la SA.
Sin embargo, lo que no hubo fue acuerdo de la junta general de socios de la cesionaria, y éste es el defecto que señala el Registrador con una simple cita de la R de 22 de mayo de 2002. Así, el Registrador no alega, como en la nota de calificación que dio lugar a la primera resolución, la infracción de las normas sobre fusiones, sino que señala escuetamente como defecto la no intervención de la junta general de socios de la sociedad cesionaria aceptando la cesión.
Ello da pie a que el recurrente centre su recurso precisamente en la cuestión de si en la operación de cesión global de activo y pasivo es precisa o no la intervención de la junta general de la sociedad cesionaria, en su caso. Y, no sin razón, el recurrente alega que tal requisito no existe en la Ley. Y no es extraño que así sea, por cuanto, cuando la Ley se ocupa de esta operación en sede de disolución y liquidación de SRL, lo hace sólo desde la perspectiva de la sociedad disuelta y cedente. Quién sea el cesionario es algo que ni siquiera se plantea la Ley, menos aún la cuestión de qué órgano es competente para decidir la adquisición del patrimonio cedido cuando el cesionario es una persona jurídica, y en concreto una sociedad mercantil. Y es que, de hecho, cesionario podría ser perfectamente una o varias personas físicas o cualquier tipo de persona jurídica.
A la Ley le preocupa lo que esta operación tiene de liquidación abreviada de la sociedad que se disuelve (y ello con el propósito de proteger el interés tanto de los socios de la misma como de sus acreedores), y la única alusión a la situación jurídica del sujeto cesionario es la referencia a la facultad de oposición de los acreedores de éste.
Pues bien, lo que viene a decirnos el recurrente es que la adquisición del activo y pasivo de la sociedad disuelta no es un acto que afecte a la estructura corporativa del sujeto cedente, cuando éste es a su vez una sociedad de capital, en la medida en que no afecta ni a su cifra de capital (por cuanto no hay aumento de capital), ni a la composición de su accionariado (porque no hay emisión de nuevas acciones con entrada de nuevos socios). Únicamente afecta a la composición cualitativa de su patrimonio: donde había una acciones de la filial, pasan a estar directamente los bienes y deudas de que era titular la filial disuelta.
Afectar a la composición cualitativa del patrimonio social es algo que compete al órgano de administración y que no requiere intervención de la junta de socios. En definitiva ?apurando la argumentación del recurrente?, podríamos decir que si no se exigió en su día la intervención de la junta de accionistas de la matriz para crear la filial (o para adquirir sus acciones, si la titularidad de las mismas resultó de una adquisición derivativa), no se ve por qué haya de intervenir la junta general de socios para extinguir la filial y traspasar en bloque su patrimonio a la matriz.
Sin embargo, la DG confirma el defecto señalado por el Registrador, pero no sosteniendo directamente la necesidad de intervención de la junta de socios de la cesionaria en toda operación de cesión global de activo y pasivo, sino simple y muy brevemente, apelando a la doctrina de la R de 22 de mayo de 2002: en la medida en que no es admisible la cesión global de activo y pasivo como mecanismo de reestructuración empresarial en sede de SA, como alternativa a la fusión regulada en el art. 250 LSA, la operación realizada como «cesión global de activo y pasivo», tenía que reunir todos los requisitos procedimentales de una fusión, y en la fusión, indudablemente, debe intervenir la junta general de la sociedad absorbente, porque el art. 250 no exceptúa la exigencia general del art. 240 LSA.
En definitiva, lo que aquí viene a sostener la DG es que hace falta acuerdo de la Junta general de accionistas de la sociedad cesionaria porque lo que se ha hecho en realidad es una fusión.
De hecho, como ya he anticipado, el recurrente no impugna la doctrina de la R de 22 de mayo de 2002, que sostuvo que la cesión global de activo y pasivo en la SA como técnica de reestructuración empresarial requiere la observancia de los requisitos propios de la fusión. Lo propio de la postura del recurrente es admitir la aplicación de los requisitos de la fusión pero sólo de los que afectan a los terceros, básicamente los acreedores de las dos sociedades implicadas (elaboración y depósito de un proyecto de cesión y publicación de los anuncios propios de una fusión), no así los requisitos de la fusión que afectan a los socios de la sociedad absorbente (el acuerdo de la junta general de accionistas con los requisitos de un acuerdo de fusión), por considerarlos improcedentes en la cesión global de activo y pasivo a favor de la sociedad matriz.
Sin embargo ?y esto es lo importante de esta nueva resolución sobre la materia?, cuando la DG reconduce el régimen de una cesión global de activo y pasivo al de una fusión del art. 250 LSA, lo hace sin ninguna distinción de requisitos: todos los requisitos de la fusión por absorción de sociedad íntegramente participada son aplicables, incluido el acuerdo de la junta general de accionistas de la sociedad cesionaria.
Para decirlo de una forma más clara, a la hora de determinar los requisitos de una disolución con cesión global de activo y pasivo de una SA cuando se utiliza como técnica de reestructuración empresarial, se pueden seguir dos tesis extremas radicalmente contrapuestas: la primera consiste en entender que dicha disolución con cesión global está sujeta a sus propios requisitos específicos, sin que se aplique ninguno de los requisitos de la fusión (ésta sería precisamente la postura del notario recurrente en el caso que motivó la R de 22 de mayo de 2002); la segunda consiste...
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