STS, 11 de Abril de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:2559 |
| Número de Recurso | 1814/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 14 de enero de 1997, relativa a regulación de la autorización administrativa de los establecimientos de óptica en la Comunidad Autónoma valenciana, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia así como la Generalidad valenciana y la Tercera Delegación Regional del Colegio Nacional de Opticos-Optometristas.
Con fecha 14 de enero de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaban los recursos contencioso administrativos acumulados interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Valencia y Alicante, contra Orden de la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Generalidad de Valencia reguladora de la autorización administrativa de los establecimientos de óptica en la Comunidad valenciana.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, mediante respectivos escritos de 27 y 29 de enero de 1997, se anunció la preparación de sendos recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 6 de febrero de 1997 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 6 de marzo de 1997 por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Generalidad valenciana y la Tercera Delegación Regional del Colegio Nacional de Opticos-Optometristas.
Mediante Providencia de 11 de junio de 1997 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Respecto al recurso de casación preparado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se declaró desierto en 17 de octubre de 2001, al haber transcurrido sobradamente el plazo para su interposición.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 9 de abril de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se enjuició por el Tribunal Superior de Justicia en el presente proceso la conformidad a Derecho de cierta Orden de una Consejeria de Sanidad y Consumo de una Comunidad Autónoma, que lleva fecha de 2 de marzo de 1994, por la que se regula la autorización administrativa de los establecimientos de óptica en dicha Comunidad. Conocida la publicación, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia y finalmente por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante se interpuso recurso contencioso administrativo contra la mencionada disposición.
La Sentencia del Tribunal a quo desestimó el recurso. En sus Fundamentos de Derecho, tras precisar cuál fue la disposición impugnada, se expone la argumentación de los recurrentes, estudiandose todas y cada una de las alegaciones que son rechazadas.
Así, frente a la alegación de que al dictar la Orden se han vulnerado los artículos 129 y 130 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 no derogados por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, se considera que bastaba que fuese oído, como lo fue efectivamente, el Colegio Nacional de Opticos, pues el Real Decreto 2207/1979, de 13 de julio, le otorga la representación plena y exclusiva de la profesión óptica. Se entiende por tanto que no era preceptivo que fuese oída la organización farmacéutica colegial. Tampoco se acoge el argumento de que por la Orden se ignora que existen Diplomaturas en óptica en las Universidades de Barcelona y de Santiago de Compostela, por lo que los recurrentes entienden que no es conforme a derecho la exigencia de que en todo caso se encuentre al frente del establecimiento óptico un diplomado con titulo oficial del Ministerio de Educación y Ciencia. Según declara el Tribunal Superior de Justicia debe entenderse que la alusión a una titulación oficial ya comprende, además de otras existentes, la obtenida tras cursar los estudios de diplomatura en las mencionadas Universidades.
El Tribunal a quo rechaza asimismo el argumento de que la Orden modifica la situación actual al establecer un control de autorización para las ópticas, ya que ignora que los farmacéuticos con oficina de farmacia abierta al publico pueden tener en su farmacia una sección de óptica. Sin embargo al respecto se declara que la falta de mención en el texto de la Orden de esta posibilidad no implica prohibición ninguna, y se añade por la Sentencia que en cualquier caso está justificado que los establecimientos de óptica se sometan a autorización y control, puesto que se trata de establecimientos sanitarios. Por ultimo se rechaza igualmente la alegación de que la Orden exige la llevanza de un Libro Registro, y ello se justifica porque la propia Orden permite que dicho Libro sea sustituido por un sistema de registro informatico. En consecuencia se considera que la dualidad admitida supone que no se establece ninguna restricción ni limitación que afecte a las secciones de óptica que puedan existir en las oficinas de farmacia. Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia prepararon recurso de casación el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, si bien el recurso de éste se declaró desierto por no haber sido formalizado dentro de plazo. Se admitió en cambio el recurso del Colegio provincial de Valencia y el farmacéutico individual, recurso éste en el que se invocan dos motivos, ambos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable. Comparecen como recurridos la Delegación en la Comunidad Autónoma del Colegio Nacional de Opticos y la Comunidad Autónoma misma.
En el motivo primero de casación se alega que por la Sentencia se ha infringido el articulo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 que regula los informes en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general. Se mantiene que debió solicitarse informe de la organización farmacéutica colegial porque el ejercicio profesional de la óptica oftálmica es una vertiente más de la profesión farmacéutica, afirmación que se hace remitiendose para su demostración al motivo siguiente, lo que nos obliga a considerar los dos motivos de forma conjunta.
El segundo motivo de casación se fundamenta en la alegación de que el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia reconocen la facultad de los farmacéuticos de ejercer la profesión de la óptica, citandose específicamente el Decreto 1387/1961, de 20 de julio, que permite instalar una sección de óptica en las farmacias, y el Real Decreto 1419/1990, de 26 de octubre, que establece estudios de óptica en la Licenciatura en Farmacia. Además de ello se alegan diversas Sentencias de este Tribunal Supremo, citandose de forma expresa las de 29 de junio y 20 y 26 de octubre de 1989. La alegación de los recurrentes consiste en que la Sentencia impugnada ha infringido las disposiciones y el criterio jurisprudencial por inaplicación.
A la vista de esta alegación, que se considera suficientemente fundada dado el tenor de las disposiciones que antes se mencionan, cobra razón de ser el argumento esgrimido en el primer motivo de casación, pues es cierto que no se ha oído en debida forma al elaborar la disposición impugnada a una organización profesional cuyos miembros ejercen o pueden ejercer la óptica como profesión. Entiende esta Sala que la Sentencia del Tribunal a quo no interpreta correctamente el Real Decreto 2207/1979, de 13 de julio, que regula la profesión de óptico, pues el dato de que esta norma atribuya al Colegio Nacional de Opticos la representación plena y exclusiva de la profesión no implica que otras organizaciones profesionales no deban ser oídas. Desde luego el Colegio de Opticos representa a la profesión ante los particulares y los poderes públicos en el ámbito nacional e internacional, pero ello no significa que otros profesionales y en concreto los farmacéuticos carezcan de interes en el ejercicio de la óptica puesto que el ordenamiento vigente les permite ejercerla estableciendo una sección en las oficinas de farmacia.
En consecuencia, siendo manifiesto el interes de la organización farmacéutica colegial, esta Sala llega a la conclusión de que debió ser oída a la vista de lo dispuesto por la Ley de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974 (no citada expresamente por los recurrentes) y del articulo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 que se invoca. Por tanto, habiendose inaplicado por el Tribunal a quo el precepto correspondiente de la ultima Ley citada, procede estimar el recurso de casación.
Toda vez que debemos declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada, hemos de resolver con plenitud de potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia. Dicho recurso debe ser estimado, pero no desde luego porque la disposición que se impugna sea contraria a derecho en todos sus extremos, sino porque en el procedimiento de elaboración se omitió en efecto un requisito de primera importancia al no haberse oído a la organización profesional farmacéutica pese a que sus miembros pueden ejercer la óptica en los establecimientos que regentan, esto es, en las oficinas de farmacia, mediante la creación en las mismas de una sección dedicada a la óptica.
En concordancia con ello, como se ha dicho, hay que estimar el recurso interpuesto, y ordenar la retroacción de las actuaciones administrativas hasta el momento del procedimiento de elaboración de la Orden en que debió ser oída la organización farmacéutica colegial, ya que procede recabar el informe de la misma.
A tenor del articulo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.
Que acogemos los dos motivos invocados, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos igualmente, por lo que declaramos contraria a derecho la Orden impugnada por haberse contravenido el ordenamiento en el procedimiento seguido para su elaboración, debiendo retrotraerse las actuaciones del mismo hasta el momento que proceda para que se emita informe por la organización farmacéutica colegial; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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