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El círculo de autores de la operación arriesgada

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Vincent
AutorEmilio Eiranova Encinas

Las normas de referencia central de la "operación económica arriesgada" son el art. 252 CP y art. 295 CP. Ya hemos señalado como la imposibilidad de deslindar netamente estos dos tipos ha llevado a que la Jurisprudencia aplique las reglas del art. 8 CP para resolver su concurso45. En realidad, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconducido interpretativamente los art. 252 y 295 CP al §. 266 StGB. En este sentido, es adecuado tener presente la elaboración doctrinal de este parágrafo al interpretar los tipos sobre administración desleal de nuestro Código Penal.

Los problemas a la hora de determinar el círculo autores no son diferentes en los art. 252 y 295 CP.

Que en nuestro Derecho conviven dentro de la administración desleal el uso indebido, la malversación, y la deslealtad como conductas típicas es un hecho46. La determinación del círculo de autores por lo tanto vendrá determinada por que se entienda en cada caso por deslealtad y uso indebido.

I. Restricción a través de las alternativas de delito de "Untreue"

A través de la frase del §.266 StGB: "cuyos intereses patrimoniales éste tiene encomendados", se ha cuestionado hasta dónde alcanza la administración desleal y hasta dónde el uso indebido. No se discute el que las dos alternativas del delito presuponen un deber de asesoramiento patrimonial47.

En consecuencia, dado que quien hace un uso indebido tiene el deber de asesorar, en la práctica esta cuestión no es muy importante. La cuestión se centra en saber hasta dónde llega el deber de asesorar. Esta polémica es importante dentro del §.266 StGB porque cuanto más restrictivo sea este deber más se ampliará el círculo de autores por uso indebido.

La doctrina ha terminado por considerar el uso indebido como una subespecie de la administración desleal. En los dos supuestos existe el deber de información, pero en el caso del uso indebido, el agente actúa de acuerdo con facultades dispositivas. Este sentido del art. 295 CP, si bien, tampoco queda muy claro, ya que la expresión "con abuso de sus facultades" ha dado lugar a que autores muy autorizados terminen por asemejar este tipo penal al Alemán48.

Consecuentemente, de acuerdo al §.266 StGB, el círculo de autores de la "operación arriesgada" puede darse en caso de uso indebido y no en caso de deslealtad 49.

II. Restricción a través del deber de asesoramiento patrimonial

En cualquier caso, se está de acuerdo en que una formulación semejante del delito de administración desleal supone...

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