Circular 4/2019, de 6 de marzo, sobre utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización
| Fecha de la decisión | 06 Marzo 2019 |
| Fecha de publicación | 06 Marzo 2019 |
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imagen, de seguimiento y de localización
Índice: 1. Introducción 2. Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen 2.1.
Alcance constitucional de la medida 2.2. Ámbito de aplicación 2.3. Principios rectores 2.4.
Contenido de la medida 2.5 Concepto de lugar o espacio público 2.6. Afectación de terceros
2.7. Disposiciones comunes aplicables 2.8. Incorporación de la prueba al acto del juicio oral y
su valoración 3. Utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y localización 3.1.
Regulación legal 3.2. Derecho fundamental afectado y alcance de la previsión legal 3.3.
Clases de dispositivos técnicos de seguimiento y localización y su distinto tratamiento 3.4.
Requisitos 3.4.1. Concurrencia de los principios rectores 3.4.2. Juez competente 3.4.3.
Especificación del medio técnico que vaya a ser utilizado 3.4.4. Otros requisitos derivados de
la aplicación de las disposiciones comunes 3.5. Duración de la medida 3.6. Sujetos obligados
a la asistencia y colaboración 3.7. Adopción policial de la medida en casos de urgencia 3.8.
Supuestos de geolocalización no incluidos en la regulación legal 4. Cláusula de vigencia 5.
Conclusiones
1. Introducción
La LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las
medidas de investigación tecnológica, ha dado entrada en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (en adelante, LECrim) a una serie de técnicas de investigación que, de la
mano de los más recientes avances tecnológicos, se revelan hoy en día
indispensables para la persecución de las formas más graves de delincuencia. Se
ha reordenado el Título VIII del Libro II bajo la rúbrica “De las medidas de
investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la
Constitución” incluyendo dentro del mismo la regulación de diversas técnicas de
investigación que, en mayor o menor medida, limitan alguno de estos derechos de
los investigados.
Entre ellas, el Capítulo VII regula la “Utilización de dispositivos técnicos de
captación de la imagen, de seguimiento y de localización” estableciendo
previsiones normativas que disciplinan dos técnicas de investigación que, a pesar
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de venir siendo utilizadas desde hace ya tiempo en la persecución de los delitos,
carecían del correspondiente soporte legal. En principio, se trata de formas de
indagación de la actividad delictiva que van a incidir en el derecho fundamental a la
intimidad personal, al invadir reductos de privacidad que pueden llegar a afectar a
la esfera más reservada de la vida de los investigados. Sin embargo, como a
continuación se expondrá, esta incidencia sobre el derecho fundamental ha llegado
a ser cuestionada en el caso de las formas más leves de afección, como la
consistente en la captación de imágenes en lugares públicos.
Es esta una materia que no aparece condicionada en el texto constitucional a la
reserva judicial, de ahí que el legislador haya optado por graduar la incidencia en el
derecho fundamental de estas dos formas de persecución del delito exigiendo
habilitación judicial únicamente para las modalidades más invasivas, los
seguimientos a través de dispositivos técnicos, manteniendo, sin embargo, en
manos de la Policía Judicial la capacidad de recurrir al empleo de dispositivos
técnicos para la captación de imágenes.
Como en el caso del resto de las medidas de investigación tecnológica que la
LECrim regula en los capítulos V a IX de este Título VIII, su adopción deberá
aparecer siempre presidida por la observancia de las disposiciones generales que
contiene el Capítulo IV y que han sido objeto de análisis en la Circular 1/2019, de
aplicación común a todas ellas, si bien, como se analizará, en el caso de las que
son objeto de estudio en el presente documento, con notables peculiaridades.
2. Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen
2.1. Alcance constitucional de la medida
El capítulo VII del Título VIII del Libro II LECrim consagra el primero de sus
preceptos que comprende, el art. 588 quinquies a, a la captación de imágenes en
lugares o espacios públicos, dejando los dos siguientes (588 quinquies b y 588
quinquies c) para la regulación del uso de los dispositivos técnicos de seguimiento
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y localización. El encuadramiento sistemático de este art. 588 quinquies a, ha sido
objeto de críticas diversas al tener mucha más relación con la captación y
grabación de comunicaciones orales, regulada en el capítulo VI, que con el uso de
dispositivos técnicos de seguimiento y localización, que constituyen el núcleo de la
regulación de este capítulo VII.
Realmente, podría cuestionarse la inclusión de la captación de imágenes en
lugares o espacios públicos en el propio título VIII del Libro II (De las medidas de
investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la
Constitución) ya que, como proclama expresamente el preámbulo de la LO
13/2015, con esta medida, no se produce afectación a ninguno de los derechos
fundamentales del artículo 18 de nuestro texto constitucional. De ahí que resulte
innecesaria la autorización judicial para su utilización por la Policía Judicial.
Efectivamente, desde hace ya tiempo la jurisprudencia venía considerando legítima
y no vulneradora de derechos fundamentales la filmación de escenas
presuntamente delictivas que suceden en espacios o vías públicas (SSTS nº
968/1998, de 17 julio; 67/2014, de 28 enero; 409/2014, de 21 de mayo; y 200/2017,
de 27 de marzo). “Lo relevante es discernir cuando se trata de un espacio
reservado a la autorización judicial, domicilio o lugar cerrado, o cuando por propia
iniciativa los agentes pueden captar las imágenes cuestionadas por tratarse de
"lugares o espacios públicos", pues en estos, incluyendo con carácter general
todos aquellos ajenos a la protección constitucional dispensada por el artículo 18.2
de la Constitución Española (en adelante, CE) a la inviolabilidad domiciliaria o por
el artículo 18.1 a la intimidad, podrá ser decidida por propia iniciativa por los
agentes de policía” (STS nº 272/2017, de 18 de abril).
Lo que determinará, por lo tanto, la necesidad de autorización judicial será la
afectación de algún derecho fundamental (inviolabilidad domiciliaria, intimidad,
secreto de las comunicaciones o protección de datos), quedando limitado el ámbito
de aplicación de la medida por simple iniciativa policial al resto de los supuestos. El
criterio que va a determinar cuándo se afecta o no el derecho fundamental no va a
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ser el lugar donde se coloque el dispositivo de captación de la imagen (público o
privado), sino el lugar o espacio público o privado donde se encuentre el sujeto
objeto de la grabación; será este lugar, bien por estar protegido por la inviolabilidad
domiciliaria, bien por generar una razonable expectativa de privacidad (por ejemplo,
el aseo de un establecimiento público), el que determine la naturaleza y alcance de
la medida.
2.2. Ámbito de aplicación
Las medidas de investigación tecnológica que regula la LECrim encuentran su
ámbito de aplicación en la investigación de comportamientos delictivos. En
consecuencia, en el supuesto de la previsión contenida en el art. 588 quinquies a
su alcance se encuentra limitado a las actuaciones de la Policía Judicial que se
desarrollan con la finalidad de preparar el juicio… averiguar y hacer constar la
Fuera de estos supuestos, la captación de imágenes ajenas, incluso en lugares
públicos, puede llegar a suponer una injerencia en el ámbito del derecho a la
intimidad y propia imagen del sujeto grabado (art. 7 LO 1/1982, de 5 de mayo, de
protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
caso que se analiza, se encuentra expresamente autorizada por la Ley.
Pero no es el único supuesto de captación y grabación de imágenes que queda
fuera de la previsión del art. 588 quiquies a. La regulación que se analiza convive
también con la contenida en LO 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la
utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares
públicos, que permite en su art. 1 la utilización por las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad de videocámaras para grabar imágenes y sonidos en lugares públicos.
En este caso, la diferencia entre ambas previsiones radica en que mientras que el
objeto de la LECrim es la investigación y persecución de un delito concreto, la LO
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4/1997 tiene por finalidad el mantenimiento de la seguridad y la prevención de
delitos en lugares públicos.
La función preventiva de la LO 4/1997 no impide, sin embargo, que las grabaciones
realizadas al amparo de la misma puedan incorporarse a un procedimiento penal
en aquellos casos en los que llegaran a constituir pruebas o indicios de actividad
delictiva. En estos supuestos, conforme al art. 7 … las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad pondrán la cinta o soporte original de las imágenes y sonidos en su
integridad a disposición judicial con la mayor inmediatez posible y, en todo caso, en
el plazo máximo de setenta y dos horas desde su grabación. De no poder
redactarse el atestado en tal plazo, se relatarán verbalmente los hechos a la
autoridad judicial, o al Ministerio Fiscal, junto con la entrega de la grabación.
Tampoco se incluyen en el ámbito de aplicación del art. 588 quinquies a las
grabaciones que se realicen al amparo de las previsiones contenidas en la Ley
5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada. Aquí, las diferencias son mayores, ya
que la grabación no se realiza por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
y no se captan imágenes que tengan lugar en espacios públicos; estas grabaciones
estarán a cargo de vigilantes de seguridad o, en su caso, guardas rurales, y no
podrán tomar imágenes y sonidos de vías y espacios públicos o de acceso público.
“Las grabaciones realizadas por los sistemas de videovigilancia -conforme al art. 42
de la Ley- no podrán destinarse a un uso distinto del de su finalidad. Cuando las
mismas se encuentren relacionadas con hechos delictivos o que afecten a la
seguridad ciudadana, se aportarán, de propia iniciativa o a su requerimiento, a las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes, respetando los criterios de
conservación y custodia de las mismas para su válida aportación como evidencia o
prueba en investigaciones policiales o judiciales”.
Las grabaciones obtenidas por medio de sistemas de videovigilancia pueden
afectar al contenido del derecho fundamental a la protección de datos de carácter
personal. Para que resulten ajustadas a la Ley y, en consecuencia, aptas para su
valoración como prueba por un tribunal, será necesario que las mismas se ajusten
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a las previsiones contenidas en el art. 22 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales
y legislación complementaria, sin que sea precisa una información descriptiva y
detallada de los fines para los que se han instalado las cámaras (en este sentido, la
Por último, la regulación que contiene la LECrim no impide que se lleven a cabo
grabaciones videográficas de hechos delictivos o que puedan aportar información
en una investigación penal, por parte de particulares. La regulación que contiene el
art. 588 quinquies a resulta aplicable exclusivamente a las grabaciones llevadas a
cabo por la Policía Judicial, por lo que esas grabaciones realizadas por particulares
tampoco quedarían sometidas al régimen que establece. En estos casos, el único
límite viene impuesto por la propia regulación legal; es decir, será válida la
grabación del particular que, de manera puntual o casual o en el desarrollo de
tareas informativas, pudiera captar imágenes relevantes para un procedimiento
penal, pero la grabación preordenada a la investigación de hechos delictivos será
siempre de la exclusiva competencia de la Policía Judicial (en este sentido, la STS
nº 968/1998, de 17 julio).
2.3. Principios rectores
El art. 588 bis a LECrim comienza la regulación de las diligencias de investigación
tecnológica sentando la obligación de que su adopción esté sujeta a los principios
de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la
medida. Ocurre, sin embargo, que la sujeción a esos principios es predicada por el
precepto respecto de la autorización judicial que deba preceder a la medida y, en el
caso de la captación de imágenes en lugares o espacios públicos, como se ha
dicho, la medida no requiere autorización judicial. En consecuencia, cabe
plantearse si la diligencia de investigación que se analiza está entonces sujeta, o
no, a las exigencias de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y
proporcionalidad.
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Si bien es cierto que las disposiciones comunes que se recogen en el Capítulo IV
del Título VIII, Libro II (arts. 588 bis a, a 588 bis k) se proclaman respecto de todas
las diligencias de investigación que a continuación se regulan, no debe olvidarse
que en el Anteproyecto de ley estas disposiciones se incluían en la regulación de la
interceptación de las comunicaciones y la concreta medida de captación de
imágenes en lugares o espacios públicos no se encontraba sujeta a las mismas;
fue la nueva estructuración del texto legal la que aparentemente generalizó estas
disposiciones comunes a todas las medidas.
Hay que tener presente que buena parte de las disposiciones comunes que se
incluyen en el Capítulo IV no son aplicables a esta medida, como ocurre con la
solicitud de autorización judicial (art. 588 bis b), la resolución judicial (art. 588 bis c)
o la duración y prórroga de la medida (arts. 588 bis e y 588 bis f).
Ahora bien, no obstante lo expuesto, el propio art. 588 quinquies a incluye como
exigencia para su adopción que la misma resulte necesaria para facilitar su
identificación [de la persona investigada], para localizar los instrumentos o efectos
del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos.
Igualmente, el apartado segundo condiciona la afectación de terceros con la
medida a que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la
vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el
investigado y los hechos objeto de la investigación. Se incluyen de manera
específica, por lo tanto, las exigencias que derivan del principio de necesidad, lo
que obligará al Juez Instructor a valorar su concurrencia en el momento de
incorporar al procedimiento el resultado de la medida.
Se produce, de esta manera, un tratamiento diferenciado respecto de otras
diligencias de investigación tecnológica. Mientras que, con carácter general, las
otras medidas se adoptarán previa valoración por el Juez de los principios de
especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, en el caso
de la captación de imágenes en lugares o espacios públicos, la medida se practica
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por la Policía Judicial, debiendo posteriormente el Juez valorar la concurrencia de
los principios rectores en el caso concreto.
2.4. Contenido de la medida
El art. 588 quinquies a autoriza tanto a captar como a grabar las imágenes. La
captación supone el visionado y, por lo tanto, la vigilancia de la escena en tiempo
real, mientras que la grabación perpetúa esa misma escena. La previsión no es
superflua ya que, mientras que la captación de la imagen no afecta a derechos
fundamentales del investigado, la conservación de lo captado a través de la
grabación va a suponer el almacenamiento de sus datos de carácter personal. Esa
mayor afección que va a traer consigo la grabación recibe, de este modo, la
adecuada previsión legal.
El precepto autoriza a grabar únicamente imagen, pero no sonido. A estos efectos
va a resultar irrelevante que la grabación se lleve a cabo en un lugar público; para
grabar el sonido habrá que aplicar la regulación contenida en los arts. 588 quater a
y siguientes.
2.5. Concepto de lugar o espacio público
El presupuesto fundamental para la aplicación de esta medida será que la persona
investigada, cuyas imágenes se quieren captar, se encuentre en un lugar o espacio
público. Resultará preciso, por lo tanto, determinar la naturaleza pública o privada
de un lugar o espacio.
Los conceptos de público o privado no han de ser considerados atendiendo a la
titularidad dominical del lugar, sino desde la perspectiva de la privacidad y del
ejercicio del derecho a la intimidad. De esta manera, la privacidad será el límite al
que alcance el derecho a la intimidad del individuo, definido por nuestro Tribunal
Constitucional como “un ámbito propio y reservado frente a la acción y
conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra cultura- para
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mantener una calidad mínima de vida humana” (STC nº 236/2007, de 7 de
noviembre), habiendo añadido el mismo TC que “tiene por objeto garantizar al
individuo un ámbito reservado de su vida frente a la acción y al conocimiento de
terceros, sean estos poderes públicos o simples particulares” (SSTC nº 134/1999,
de 15 de julio; 144/1999, de 22 de julio; y 236/2007, de 7 de noviembre).
La propia LO 1/1982 hace referencia a “actos públicos” o “lugares abiertos al
público”, recogiendo esa nota de privacidad que integra el concepto de intimidad,
con independencia de la titularidad pública o privada del lugar, o de la organización
pública o privada de un acto.
En consecuencia, cuando el art. 588 quinquies a habla de lugares o espacios
públicos, deberá interpretarse que incluye aquellos en los que el investigado no
pueda ejercer su derecho a la intimidad, donde no pueda reservar al conocimiento
de los demás lo que está sucediendo al no disponer de ningún derecho de
exclusión sobre ese lugar. Se contrapone este concepto al de lugares privados, que
serán aquellos, como el domicilio, el vestuario de un gimnasio, el cambiador de una
tienda o un cuarto de baño, donde el individuo puede limitar el acceso de terceros,
ejerciendo de ese modo ámbitos de privacidad excluidos del conocimiento ajeno.
Pueden plantearse dudas en relación con los casos en los que se graban imágenes
del interior de un domicilio desde el exterior del mismo. Por un lado, el art. 588
quinquies a, alcanza únicamente a los supuestos en los que la persona investigada
se encuentre en un lugar o espacio público y, por otro, el art. 588 quater (regulador
de la captación y grabación de comunicaciones orales), comprende la captación de
imágenes como complemento del sonido, pero no aisladamente.
La solución jurisprudencial que se venía dando a estos casos dependía de si se
habían utilizado artificios técnicos que, potenciando la capacidad normal de
observación, posibilitaran la grabación del interior de un domicilio que, de otro
modo, no sería posible. En estos supuestos, se entendía que la grabación invadía
el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas, siendo precisa
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autorización judicial (SSTS nº 354/2003, de 13 de marzo y 329/2016, de 20 de
abril, entre otras). Sin embargo, en los casos en los que no se hiciera uso de
ningún dispositivo encaminado a vencer algún tipo de limitación natural, no sería
preciso el «Placet» judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar
a los demás (SSTS nº 913/1996, de 25 de noviembre y 453/1997, de 15 de abril).
La STS 329/2016, de 20 de abril, al analizar un supuesto en el que los agentes de
la policía observaron valiéndose de unos prismáticos y a través de una ventana de
un domicilio lo que ocurría en su interior, contiene consideraciones muy ilustrativas:
“Es cierto que ningún derecho fundamental vulnera el agente que percibe con sus
propios ojos lo que está al alcance de cualquiera. El agente de policía puede narrar
como testigo cuanto vio y observó cuando realizaba tareas de vigilancia y
seguimiento […] sin embargo, la fijación del alcance de la protección constitucional
la idea de que el acto de injerencia domiciliaria puede ser de naturaleza física o
virtual. En efecto, la tutela constitucional del derecho proclamado en el apartado 2
del art. 18 de la CE protege, tanto frente la irrupción inconsentida del intruso en el
escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que
acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de
grabación o aproximación de las imágenes. El Estado no puede adentrarse sin
autorización judicial en el espacio de exclusión que cada ciudadano dibuja frente a
terceros […] se vulnera esa prohibición cuando sin autorización judicial y para
sortear los obstáculos propios de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio
óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia entre el observante y
el observado”.
Debe mantenerse esta pauta exegética, de modo que cuando la captación de
imágenes comprometa la intimidad de las personas deberá interpretarse
extensivamente la previsión del art. 588 quater a, como ya se proponía en la
Circular 3/2019, exigiendo autorización judicial para la adopción de la medida, a
pesar de que el mencionado artículo regule la captación de imágenes como
complemento del sonido y no aisladamente. Por el contrario, cuando se trate de
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captar escenas que puedan observarse sin la necesidad de dispositivos técnicos
específicos y que no formen parte de la intimidad del sujeto, deberá entenderse
aplicable el art. 588 quinquies a, a pesar de que el mismo se refiera únicamente a
la toma de imágenes cuando el sujeto se encuentre en lugar o espacio público.
Como antes se señalaba, deberá considerarse lugar o espacio público aquel en el
que el investigado no excluya voluntariamente los acontecimientos del
conocimiento de los demás, independientemente de la titularidad dominical o
naturaleza del lugar.
2.6. Afectación de terceros
La medida de investigación tecnológica que regula el art. 588 quinquies a
únicamente permite el recurso a la misma para obtener y grabar imágenes de la
persona investigada.
La regla general, sin embargo, cede en los casos en los que de otro modo se
reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de
la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la
investigación (art. 588 quinquies a.2). En el primer supuesto habrá que incluir
aquellos casos en los que resulte imposible, sin perjudicar a la investigación, tomar
imágenes del investigado sin que aparezcan otros sujetos. Conforme al segundo
criterio, no existirá inconveniente en incluir en la grabación a quienes participen con
el investigado en una reunión acerca de cuya naturaleza delictiva existan indicios,
pues la sola intervención en ese encuentro supone ya un indicio poderoso de la
participación de estas personas en la actividad delictiva que se investiga.
Tanto en uno como en otro caso deberá acreditarse el criterio que excepciona la
regla general, siendo deseable que estas circunstancias sean expuestas y
justificadas detalladamente en el oficio policial que acompañe a la presentación de
las imágenes en el juzgado, salvo cuando tales vicisitudes resulten de manera
evidente de la grabación.
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2.7. Disposiciones comunes aplicables
Alguno de los preceptos que regulan las disposiciones comunes a todas las
medidas de investigación tecnológica (Capítulo IV del Título VIII del Libro II) no
resultan de aplicación en los supuestos de captación de imágenes en lugares o
espacios públicos. Esto es así, especialmente, en relación con los artículos que
regulan aspectos relacionados con la autorización judicial de la medida, inexistente
en este caso. Sí deben ser aplicadas las disposiciones relativas al secreto (art. 588
bis d), control de la medida (art. 588 bis g), utilización de la información obtenida en
procedimientos distintos y descubrimientos casuales (art. 588 bis i) y destrucción
de registros (art. 588 bis k).
La sustanciación en pieza separada y secreta de las medidas de investigación
tecnológica (art. 588 bis d) puede no resultar necesaria en buena parte de los
supuestos en los que la Policía Judicial decida captar imágenes en lugares o
espacios públicos. Así ocurrirá en todos aquellos casos en los que la grabación sea
puntual, sin que exista intención de seguir utilizando esta medida y sin que
concurran razones para mantener secreta una investigación. En caso contrario se
deberá incoar la pieza separada y secreta para no frustrar la eficacia de las nuevas
medidas que se adopten o de las que estén pendientes de practicar.
El control judicial que regula el art. 588 bis g se producirá, como regla general, en
el momento en que se ponga fin a la medida. No obstante, si por tratarse de una
grabación continuada en el tiempo (p. ej., de la entrada de un edificio para controlar
quien accede al mismo) el Juez tuviera conocimiento de su desarrollo, deberá fijar
la forma y periodicidad en la que la Policía Judicial habrá de informarle del
desarrollo de la medida. En cualquier caso, a diferencia de lo que ocurre con el
resto de las diligencias de investigación tecnológica, en las que el Juez controla
que la medida se desarrolla o ejecuta conforme a las previsiones que él
previamente ha fijado, en el caso de las grabaciones videográficas en lugares
públicos el control del Juez tiene un diferente alcance. A él se refiere la STS nº
968/1998, de 17 julio, cuando dice: “La incorporación a los autos de la filmación
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videográfica, deberá efectuarse bajo el control de la Autoridad judicial, enunciado
éste que engloba las siguientes garantías: 1.º) Control judicial de la legitimidad de
la filmación, que implica el que el juez instructor supervise que la captación de las
imágenes se efectuó con el debido respeto a la intimidad personal y a la
inviolabilidad domiciliaria, pues si la filmación merece un juicio desfavorable
notoriamente a la luz de los citados derechos fundamentales debería negarse la
incorporación a los autos de la filmación «ex» artículo 11 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial. 2.º) Comunicación y puesta a disposición judicial del material
videográfico, en términos relativamente breves, por cuanto que la aportación
mientras más rápida sea, constituye una garantía en favor de su autenticidad, por
cuanto que ella, va en detrimento de su posible manipulación. 3.º) Aportación de
los soportes originales a los que se incorporan a las imágenes captadas. 4.º)
Aportación íntegra de lo filmado, a fin de posibilitar la selección judicial de las
imágenes relevantes para la causa”.
La celeridad en la entrega de las grabaciones al Juez de Instrucción con la finalidad
de disminuir las posibilidades de manipulación del material es considerada por la
doctrina jurisprudencial como una de las medidas de control judicial más
importantes (en este sentido, la STS nº 200/2017, de 27 de marzo).
Los descubrimientos casuales y la posibilidad de utilizar la información obtenida en
procedimientos distintos (art. 588 bis i) no deberían presentar especialidad alguna
en el caso de esta medida de investigación tecnológica. Cuando se produzcan
descubrimientos casuales durante el desarrollo de esta diligencia de investigación,
al no existir aquí autorización judicial, bastará con remitir al otro procedimiento
testimonio del resultado de la medida así como del oficio policial que acompañe su
presentación en el Juzgado.
Finalmente, merece destacarse la vigencia, respecto de esta medida, de la
previsión que recoge el art. 588 bis k (destrucción de registros). Efectivamente, la
grabación de imágenes en lugares o espacios públicos genera registros que, una
vez cumplida su finalidad en el procedimiento, deben ser destruidos. La destrucción
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de estos registros no tiene por qué suponer especialidad alguna en relación con los
resultantes de otras medidas de investigación tecnológica, por lo que se hace aquí
expresa remisión a lo que se exponía sobre este particular en la Circular 1/2019 al
abordar el análisis de las disposiciones comunes a todas las medidas de
investigación tecnológica.
2.8. Incorporación de la prueba al acto del juicio oral y su valoración
La eficacia probatoria de la grabación videográfica “está subordinada a la
visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios
procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad” (STS nº 990/2016,
de 12 de enero de 2017).
La STS nº 134/2017, de 2 de marzo, recoge diferentes pronunciamientos
jurisprudenciales acerca del valor que debe darse a esta prueba, de entre los que
pueden destacarse los siguientes:
- El vídeo grabado en el acceso a un establecimiento bancario se reputa
suficiente para considerar acreditada la intervención en los hechos del
acusado, siempre que el Tribunal constate que la grabación se corresponde
con lo ocurrido (STS nº 1336/1999, de 20 de septiembre).
- La grabación videográfica no supone una prueba distinta de una percepción
visual (STS nº 1051/1995, de 27 de febrero).
- Las grabaciones de vídeo se sitúan más cerca de la prueba directa que de la
indiciaria y, si no se cuestiona su autenticidad, tiene una entidad probatoria
superior a la del testigo humano, al excluir la subjetividad, el error o la
mendacidad del testimonio personal (STS nº 1285/1999, de 15 de
septiembre).
- Cuando la grabación no sea hecha por una persona sino automáticamente,
es prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia (STS nº
1285/1999, de 15 de septiembre).
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- Es valorable la percepción directa del Tribunal que visiona la grabación para
identificar al autor del hecho como el acusado presente en el juicio (STS nº
1665/2001, de 28 de septiembre).
Ahora bien, en todos los casos resultará imprescindible, como presupuesto
necesario para su valoración como prueba, que se acredite la autenticidad de la
grabación, descartando cualquier posibilidad de manipulación. A este respecto,
señala la STS nº 132/1997, de 8 de febrero, que se trata de un medio probatorio
que carece de eficacia por sí mismo y que puede operar en dos direcciones
distintas: “a) como objeto de prueba en cuanto pericialmente se estime que la
imagen o la voz corresponden de modo efectivo a la persona, y b) como tal
documento, cuando su reproducción de un hecho pasado (…) sea adverada por
distintos medios probatorios, cual el testifical”. Para acreditar la autenticidad de la
grabación “es imprescindible –señala la STS nº 990/2016, de 12 de enero de
2017-, cuando ello es posible, la confrontación de la grabación con el testimonio en
el acto del juicio oral del operador que la obtuvo y fue testigo directo de la misma
escena que filmó”. En el mismo sentido, la STS nº 299/2006, de 17 de marzo,
considera que la fuerza probatoria de la grabación le viene de la testifical de los
policías que la grabaron y que asistieron a juicio, donde pudieron ser
contradictoriamente interrogados.
3. Utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y de localización
3.1. Regulación legal
Los arts. 588 quinquies b y 588 quinquies c LECrim prevén y regulan la posibilidad
de utilizar dispositivos técnicos de seguimiento y localización en la investigación de
comportamientos delictivos. Se trata de las denominadas “balizas” que, desde hace
ya tiempo, venían siendo utilizadas por las unidades policiales encargadas de la
investigación de los delitos. La previsión legal alcanzará únicamente a aquellos
dispositivos técnicos que permitan la geolocalización, pero sin incluir otros datos,
como podrían ser la imagen o el sonido. Igualmente, y como ocurre con todas las
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medidas de investigación tecnológica, esta regulación se circunscribe a la
utilización de estos dispositivos en el marco de una investigación criminal y no a
otros casos, como podría ser la colocación de un sistema de alarma con
geolocalización en un vehículo.
El fundamento de la previsión legal, según expone el Preámbulo de la LO 13/2015,
no es otro que la incidencia que en la intimidad de cualquier persona puede tener el
conocimiento por los poderes públicos de su ubicación espacial. Así lo había
proclamado ya el TEDH que, en la sentencia de 2 de septiembre 2010, caso Uzún
contra Alemania, consideraba que el uso de estas técnicas de investigación puede
suponer una intromisión en la vida privada del investigado que, en determinados
casos, llegue a vulnerar el artículo 8 CEDH.
Por otro lado, a pesar de que la incidencia en el derecho a la intimidad se produce
también en el caso de los simples seguimientos policiales llevados a cabo
personalmente y sin el uso de ningún dispositivo electrónico de apoyo, el legislador
ha optado por someter al régimen de la previa autorización judicial únicamente los
casos de seguimiento y localización mediante el uso de tales dispositivos y no así
los simples seguimientos personales. Se aparta la regulación, de esta manera, de
las previsiones que contenía el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de
2011 y la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013, que venían a exigir
también autorización judicial para las vigilancias policiales sistemáticas, es decir,
aquellas que pudieran llegar a tener una mayor incidencia en el derecho a la
intimidad al prolongarse durante un determinado plazo.
A partir de la nueva regulación, por lo tanto, será necesaria autorización judicial
para la colocación y el uso de dispositivos técnicos de seguimiento y localización,
no obstante la doctrina jurisprudencial anterior a la reforma, que consideraba válido
su uso por la policía sin esa previa habilitación (STS nº 610/2016, de 7 de julio).
Si bien los términos del art. 588 quinquies b.1 se refieren únicamente a la
“utilización” del dispositivo, se debe entender que la autorización judicial es
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necesaria también para su “colocación”, como se deduce de la necesidad de que el
Juez ratifique o no la colocación del dispositivo acordada policialmente en casos de
urgencia, conforme a lo previsto en el apartado 4 del mismo precepto.
Aunque no se recoja expresamente en la Ley, la medida que aquí se analiza
únicamente podrá ser solicitada por la Policía Judicial o por el Ministerio Fiscal, sin
perjuicio de su adopción de oficio por el propio Juez. Así se desprende del
contenido del art. 588 quinquies b.3 y, sobre todo, de la previsión que, con carácter
general, se contiene en el art. 588 bis b para todas las medidas de investigación
tecnológica.
3.2. Derecho fundamental afectado y alcance de la previsión legal
El uso de dispositivos técnicos de seguimiento y localización puede suponer una
conocer que el investigado ha estado en un establecimiento sanitario dedicado a
una determinada dolencia o en un centro religioso de una determinada confesión o
que, en definitiva, ha visitado el domicilio de una persona concreta, permite conocer
aspectos de su intimidad que entran en el “ámbito reservado de la vida de las
personas excluido del conocimiento de terceros" (SSTC nº 10/2002, de 17 de
enero; 127/2003, de 30 de junio; y 189/2004, de 2 de noviembre); y esos datos
pueden ser fácilmente conocidos con la simple monitorización de su vehículo
mediante un dispositivo técnico de geolocalización.
Así lo consideró la STEDH de 2 de septiembre de 2010, caso Uzun contra
Alemania, que en un supuesto de seguimiento mediante dispositivos técnicos
de cualquier ciudadano a mantener contacto con cualesquiera otras personas y a
desarrollar relaciones personales sin ser sometido a innecesarias injerencias en su
vida privada. Se partía del concepto de expectativa razonable de privacidad que ya
estableció la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Katz
contra Estados Unidos, 389 US 347 (1967), para concluir que la sistemática
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recopilación y almacenamiento de datos de particulares por parte de los poderes
públicos constituye una interferencia en su derecho a la vida privada.
Sin embargo y a pesar de que tales datos son recabados mediante un sistema de
comunicaciones electrónicas, no aparece comprometido el derecho fundamental al
secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). No porque las comunicaciones
electrónicas no entren dentro del ámbito de protección del derecho fundamental,
que sí lo hacen (STC nº 142/2012, de 2 de julio), sino porque no toda comunicación
resulta acreedora de la protección constitucional, que solo alcanzará a aquellas que
se transmitan a través de canales cerrados, esto es, las comunicaciones que
puedan considerarse secretas (STC nº 170/2013, de 7 de noviembre) y, en el caso
de las generadas por medio de dispositivos técnicos de seguimiento y localización,
la comunicación se transmite a través de canales abiertos.
Además, no todas las comunicaciones que se produzcan a través de canales
cerrados deben considerarse incluidas dentro del ámbito de protección del art. 18.3
CE. La Constitución protege únicamente las comunicaciones entre personas y no
entre máquinas. Esto hará que ciertas comunicaciones que pueden producirse
desde un terminal telefónico generando datos de geolocalización no entren en el
ámbito de protección del secreto de las comunicaciones. Se incluirían aquí, por
ejemplo, las comunicaciones que automáticamente y sin intervención humana se
producen entre un terminal telefónico y las estaciones repetidoras (BTS, por su
denominación en inglés, Base Transceiver Station) o las redes wifi y, sobre todo,
los datos de geolocalización que generan determinadas aplicaciones informáticas
para telefonía móvil.
Por lo tanto, la regulación que ahora se analiza resultará de aplicación en los casos
en los que los datos de geolocalización se generen, bien mediante dispositivos
técnicos que se comuniquen a través de canales abiertos, o bien a través de
canales cerrados de comunicación, siempre que sean generados de manera
automática y sin intervención humana.
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La recopilación sistemática de datos de posicionamiento afecta también al derecho
a la protección de datos personales del investigado (art. 18.4 CE), con una
incidencia directa, además, en el derecho a la intimidad. De este modo, el
conocimiento de un solo dato de geolocalización (como, por ejemplo, la visita a un
templo), puede afectar a la intimidad del investigado; pero la recopilación
sistemática de estos datos y su tratamiento informático puede proporcionar
información precisa sobre los hábitos de una persona, lo que supone una
intromisión mucho más intensa en la intimidad del investigado.
A pesar de la limitación de la intimidad que a través de los dispositivos técnicos de
seguimiento y localización se produce, se trata, por regla general, de intromisiones
de baja intensidad. La citada STEDH de 2 de septiembre de 2010 pone de
manifiesto, incluso, que las vigilancias y seguimientos llevados a cabo a través de
estos dispositivos suponen una intromisión en la vida privada de menor intensidad
que la vigilancia visual o acústica llevada a cabo directamente por agentes
policiales, al poder complementarse de esta última forma el dato de la
geolocalización con otros que se perciben por la vista o el oído. Esta circunstancia
hace que el propio TEDH rebaje las exigencias necesarias para la utilización de
esta técnica de investigación en relación con otras, como las intervenciones
telefónicas, haciendo depender casi en exclusiva la legalidad de su uso del juicio
de proporcionalidad.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la utilización de uno de estos
dispositivos únicamente determinará el posicionamiento del medio en que se
coloque, por ejemplo, un vehículo, que podrá estar ocupado, o no, por el
investigado. Además, el derecho fundamental solo resultaría afectado en los casos
en los que exista una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad y no
así cuando de forma intencional o consciente el investigado participa en actividades
que, por las circunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de
registro o de información pública (SSTEDH de 25 de septiembre de 2001, caso
P.G. y J.H. contra Reino Unido; 28 de enero de 2003, caso Peck contra Reino
Unido y STC nº 12/2012, de 30 de enero), como podría ser su participación en un
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acto público en el que intervenga de forma destacada.
No obstante, la autorización judicial será siempre necesaria en estos casos al
imponerla el art. 588 quinquies b, aunque su justificación podrá ser acorde a esta
menor afectación.
3.3. Clases de dispositivos técnicos de seguimiento y localización y su
distinto tratamiento
La geolocalización puede hoy en día realizarse, bien a través de dispositivos
técnicos basados en sistemas de posicionamiento global (GPS, GLONASS, etc.) o
bien a través de los datos electrónicos asociados a sistemas de comunicación
telefónica.
Los sistemas de posicionamiento global, que son los más utilizados, reciben
información, a través de canales abiertos de comunicación, de una red de satélites
que proporcionan datos de manera constante sobre la posición geográfica de
cualquier dispositivo que conecte con ellos. Este método de geolocalización ha sido
perfeccionado en los últimos años a través de un aumento de los datos que
proporcionan los propios satélites o mediante servicios de valor añadido
generalmente suministrados por organismos públicos a través de señales de radio
en formato digital (información meteorológica, estado de las carreteras o del tráfico
de vehículos, etc.). Además, existen los llamados receptores A-GPS o GPS
asistido, que complementan los datos propios del sistema GPS con otros datos
proporcionados por la red de telefonía móvil. Estos últimos permiten agilizar el
posicionamiento gracias a los datos que el sistema de telefonía móvil puede
obtener de las estaciones BTS o redes wifi, así como de las posibilidades que le
ofrece su acceso a Internet.
El posicionamiento a través de los datos asociados a sistemas de comunicación
telefónica se consigue gracias al llamado sistema global para las comunicaciones
móviles (GSM, del inglés Global System for Mobile Communications). Es lo que se
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denomina localización GSM. Se trata de un servicio proporcionado por las
empresas de telecomunicaciones que permite determinar la posición aproximada
de un teléfono móvil gracias a su constante conexión con las estaciones BTS.
Estos datos de geolocalización deben ser considerados datos asociados a las
comunicaciones telefónicas, aunque no datos de tráfico, ya que pueden generarse
independientemente del mantenimiento o no de una comunicación.
Partiendo de lo anterior, puede concluirse que serían dos los sistemas de
geolocalización que pueden ser utilizados para el seguimiento y localización de un
investigado. El primero, consistente en el uso de un dispositivo GPS o similar,
controlado por la Policía Judicial, que se instalara en un vehículo o cualquier otro
objeto que pudiera llevar consigo el investigado, permitiendo de este modo vigilar
sus desplazamientos o ubicaciones; el segundo, mediante la obtención de los datos
de localización GSM que pudiera generar el dispositivo de telefonía móvil del
investigado, datos éstos en poder de la compañía de telecomunicaciones. En el
primer caso estaríamos en presencia de lo que el art. 588 quinquies b llama
dispositivos técnicos de seguimiento y localización, mientras que, en el segundo, se
trataría de lo que denomina medios técnicos de seguimiento y localización.
Partiendo de esta distinción, cuando se trate de dispositivos GPS, será la Policía
Judicial la que directamente controle y obtenga los datos de posicionamiento que
genere el dispositivo y, por lo tanto, a ella deberá dirigir el Juez de Instrucción el
oficio acordando la medida. En la localización GSM, por el contrario, el oficio
judicial deberá dirigirse a las compañías de telecomunicaciones y, en ambos casos,
con sujeción a las prescripciones contenidas en los arts. 588 quinquies b y c. De
este último supuesto, sin embargo, se exceptuarán las situaciones en las que la
incorporación al proceso de los datos asociados haya sido acordada en una
resolución judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas, en las que
resultarán de aplicación las disposiciones contenidas en el Capítulo V, referidas a
la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas.
Únicamente un supuesto escapa a esta regulación, que será el que se plantee
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cuando se trate de obtener datos de geolocalización, no en tiempo real, sino de
fechas anteriores. En estos casos resultarán de aplicación los arts. 588 sexies a y
siguientes, cuando se pretenda el registro de dispositivos GPS hallados en poder
del investigado, o el art. 588 ter j, cuando se trate de obtener datos asociados a
comunicaciones telefónicas que obren en los archivos automatizados de los
prestadores de servicios o personas que faciliten comunicaciones en cumplimiento
de la legislación sobre retención de datos relativos a comunicaciones electrónicas.
3.4. Requisitos
3.4.1. Concurrencia de los principios rectores
El art. 588 quinquies b condiciona la posibilidad de utilizar los dispositivos o medios
técnicos de seguimiento y localización a la concurrencia de acreditadas razones de
necesidad y a que la medida resulte proporcionada. No obstante esta referencia
expresa a los principios de necesidad y proporcionalidad, no debe olvidarse que la
medida estará también sujeta a los de especialidad, idoneidad y excepcionalidad
que, con carácter general, establece el art. 588 bis a para todas las medidas de
investigación tecnológica. Por lo tanto, la resolución judicial habilitante tendrá que
fundamentar que la medida se utiliza para la investigación de un delito concreto
(principio de especialidad), resultando especialmente adecuada respecto de la
persona investigada y durante el tiempo imprescindible (principio de idoneidad) y
no siendo posible el recurso a otras técnicas de investigación que resulten más
respetuosas que ésta para los derechos fundamentales (principio de
excepcionalidad).
El principio de necesidad requerirá, en estos casos, que la investigación ponga de
manifiesto que el uso de los dispositivos o medios técnicos de seguimiento y
localización contribuyen a avanzar en el descubrimiento de los comportamientos
delictivos que se investigan; ello deberá hacerse mediante la aportación de datos e
indicios concretos y objetivos, debiendo la resolución judicial habilitante recoger
tales indicios, así como el razonamiento de que el uso de la medida resulta
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necesaria para los fines de la investigación.
El principio de proporcionalidad, por su parte, exigirá que la resolución judicial lleve
a cabo un juicio de ponderación en el que concluya que los beneficios para la
investigación que resulten del uso de esta medida sean superiores a la limitación
del derecho a la intimidad que con ella se produce.
Como se señalaba, la limitación del derecho a la intimidad que resulta del uso de
dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización puede ser considerada
de baja intensidad. Esta circunstancia ha de ser especialmente tenida en cuenta a
la hora llevar a cabo el juicio de proporcionalidad de la medida y, en consecuencia,
deberán rebajarse también las exigencias en cuanto a la gravedad del
comportamiento delictivo investigado, llegando a señalar el informe del CGPJ al
Anteproyecto que, en atención al escaso grado de afección del derecho a la
intimidad, el solo hecho de la intervención judicial es por sí mismo una garantía que
satisface las exigencias constitucionales. Este es el motivo por el que el legislador,
a diferencia de lo que ocurre con otras medidas de investigación tecnológica, no
haya limitado la aplicación de ésta a determinados comportamientos delictivos que
presenten una especial gravedad. Por lo tanto, puede considerarse que la medida
que se analiza podrá ser utilizada para la investigación de cualquier
comportamiento delictivo.
Ahora bien, uno de los factores que influyen de manera determinante en el juicio de
ponderación que exige el principio de proporcionalidad es el de la duración de la
medida. Como ya se ha mencionado, la recopilación sistemática de datos de
geolocalización de una persona, prolongada en el tiempo, permite elaborar perfiles
de comportamiento que inciden de manera mucho más intensa en su derecho a la
intimidad que la simple recopilación de un solo dato (SSTEDH de 4 de mayo de
2000, caso Rotaru contra Rumanía y de 15 de febrero de 2000, caso Amman
contra Suiza). También la jurisprudencia norteamericana (Sentencia de la Corte
Suprema de 23 de enero de 2012 (caso Estados Unidos contra Antoine Jones, 565
US, 2012), ha otorgado relevancia a la duración de la medida en la fundamentación
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del juicio de proporcionalidad: “son la intensidad de la injerencia y el factor tiempo
los que hacen que la medida afecte claramente a esa expectativa razonable de
privacidad”. De ahí que la propia regulación legal prevea una duración máxima
inicial, así como de sus prórrogas. En consecuencia, a medida que se alargue más
en el tiempo esta medida de seguimiento y localización, mayor será la limitación del
derecho fundamental y, por lo tanto, deberá exigirse una mayor intensidad y
trascendencia de los criterios que integran el principio de proporcionalidad.
En definitiva, como señala la STS nº 610/2016, de 7 de julio, “la afectación a la
intimidad habrá de graduarse conforme a los factores y circunstancias concurrentes
en cada caso, y recordando la necesidad de un permanente ajuste al principio de
proporcionalidad en la triple vertiente de adecuación, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto”.
3.4.2. Juez competente
El art. 588 quinquies b recoge una mención expresa al Juez competente como el
habilitado para adoptar la medida. Aunque la referencia pudiera resultar superflua,
al no apartarse este caso de lo que ocurre con el resto de las medidas de
investigación tecnológica, sí debe hacerse alguna consideración en atención a que,
en muchas ocasiones, deberá adoptarse cuando todavía no exista procedimiento
judicial.
Efectivamente, la medida que se analiza tiene como finalidad principal facilitar los
seguimientos policiales que, de manera frecuente, serán los que proporcionen los
indicios necesarios para la iniciación de un procedimiento judicial. En
consecuencia, no resultará extraño que la solicitud de esta diligencia de
investigación al Juez sea el primer documento que ponga en su conocimiento la
notitia criminis que origine el procedimiento. Por lo tanto, al no existir procedimiento
judicial, al propio tiempo que el Juez decide acerca de la adopción de la medida,
deberá valorar su propia competencia.
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Aunque, en principio, pudiera parecer procedente que la competencia
correspondiera al Juez del lugar en el que se encuentra el objeto en el que se vaya
a colocar el dispositivo o medio de vigilancia y localización (vehículo, embarcación,
teléfono móvil, etc.), la forma de ejecutar esta medida no debe perturbar la recta
aplicación de las normas sobre competencia judicial. De esta manera, conforme a
de la ubicuidad acogida en esta materia por la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
la medida deberá solicitarse del Juez de Instrucción del partido judicial en que el
delito se hubiere cometido o de aquel en cuya circunscripción se hayan realizado o
se estén realizando alguno de los elementos del tipo, sin perjuicio de los delitos que
resulten competencia de la Audiencia Nacional o de otros Órganos Judiciales
(como sería el caso de los aforados), en los que la medida deberá solicitarse de
ellos.
En algunos casos, el Juez competente coincidirá con el correspondiente al lugar en
que se encuentre el objeto en el que se vaya a colocar el dispositivo, al considerar
que en ese partido judicial se están desarrollando actos que integran el tipo penal,
como ocurrirá, por ejemplo, cuando se trate de colocar un dispositivo en un
vehículo que el investigado esté utilizando para mantener reuniones preparatorias
de su actividad delictiva. Sin embargo, cuando el delito se esté desarrollando en un
lugar distinto de aquel en el que se encuentre el objeto que va a ser vigilado,
deberá acudirse al Juez correspondiente al primero.
En cualquier caso, si la solicitud se presenta ante un Juez incompetente deberá
valorarse, a la luz de lo previsto en los arts. 12 y 13 LECrim, si la medida de
investigación resulta indispensable para la consignación de pruebas del delito que
pudieran desaparecer o no, debiendo en el primer caso resolver el Juez sobre la
medida solicitada, para después acordar la inhibición al competente, o inhibirse
directamente sin resolver sobre la medida en el segundo.
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3.4.3. Especificación del medio técnico que vaya a ser utilizado
El art. 588 quinquies b.2 exige que la resolución judicial habilitante especifique el
medio técnico que va a ser utilizado, tratándose de la única referencia concreta que
contiene la regulación respecto del contenido de la autorización judicial. El
Anteproyecto incluía en este apartado la necesidad de especificar en la
autorización judicial, además del medio técnico que se va a utilizar, la finalidad
perseguida con la medida, la persona afectada y la persona o bien sobre la que el
dispositivo va a ser colocado. En realidad, estas últimas menciones seguirán
siendo necesarias por aplicación de los arts. 588 bis c.3.b) (identidad de los
investigados y de cualquier otro afectado por la medida) y 588 bis c.3.g) (finalidad
perseguida con la medida).
Ciertamente, la regulación definitiva de esta diligencia de investigación no exige
que se haga constar el objeto sobre el que el dispositivo de seguimiento y
localización va a ser colocado. Sin embargo, debe considerarse necesaria su
indicación como medio indispensable para valorar la proporcionalidad e idoneidad
de la medida. No basta con señalar que se va a utilizar un dispositivo para la
vigilancia de un investigado sin especificar dónde va a ser colocado, pues la
medida tendrá un diferente alcance sobre su intimidad si se coloca en su teléfono
móvil o si se coloca en una embarcación patroneada por el mismo; mientras que en
el primer caso podrán determinarse todos sus movimientos, en el segundo
únicamente se alcanzará a conocer la concreta travesía o ruta marítima que siga.
Cuando el dispositivo se coloque en un bien perteneciente a una persona distinta
del investigado, su indicación deberá venir dada por la mención de las personas
afectadas por la medida (art. 588 bis c.3.b)). Esta circunstancia deberá ser también
valorada en la resolución judicial habilitante, al exigir los principios de
proporcionalidad y necesidad una mayor justificación como consecuencia de la
posible afectación de derechos fundamentales de terceros no investigados.
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La mención del medio técnico que va a ser utilizado resulta necesaria como
mecanismo indispensable para delimitar el alcance de la medida y, en
consecuencia, el grado de limitación del derecho fundamental. Como se señalaba,
existen diferentes medios o dispositivos técnicos de seguimiento y localización y,
cada uno de ellos, presenta unas características diferentes, al resultar también
diferentes el número de datos que generan y su precisión. De esta manera, un
dispositivo GPS ofrece un margen de error de escasos metros en los datos de
posicionamiento que proporciona, mientras que la localización GSM, basada en los
datos de conexión con las estaciones BTS, ofrece una menor precisión en los datos
de posicionamiento de un teléfono. Igualmente, la colocación de un dispositivo de
seguimiento en un vehículo aporta datos de posicionamiento del investigado más
imprecisos que si el seguimiento se realiza mediante los datos que pudiera
proporcionar su teléfono móvil, puesto que, por regla general, resultará frecuente
que lleve siempre el teléfono consigo, cosa que no ocurrirá con el vehículo.
Finalmente, las exigencias que para su colocación pudieran derivarse de la clase
de dispositivo que se utilice deberán ser igualmente valoradas en la resolución
judicial que lo autorice, como sería el caso en el que resulte necesario entrar en un
domicilio o en un garaje o, en definitiva, en el propio vehículo del investigado para
su colocación.
En consecuencia, deberá indicarse, al menos, el sistema de vigilancia y
localización que se emplee, el bien o persona donde se coloque el dispositivo, así
como cualquier otra circunstancia que resulte relevante desde la perspectiva de la
limitación del derecho fundamental, como pudiera ser la necesidad de acceder a
algún tipo de reducto privado para su colocación. No es necesario, sin embargo,
identificar el concreto dispositivo que se utilice ni sus especificaciones técnicas ni,
en definitiva, la ubicación exacta en la que se coloque; la mención de estos datos
no aportaría nada relevante para la ponderación de los intereses en conflicto y, sin
embargo, produciría el efecto indeseado de revelar las técnicas de investigación
que utilizan las unidades policiales, facilitando, de este modo, la adopción de
medidas para sortearlas por parte de los investigados.
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3.4.4. Otros requisitos derivados de la aplicación de las disposiciones
comunes
La utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y localización, como todas las
demás medidas de investigación tecnológica, se encuentra también sometida a los
requisitos que, con carácter general, se establecen para todas ellas en los arts. 588
bis a y siguientes. De entre tales requisitos, la LECrim dedica al control judicial
parte del contenido del art. 588 quinquies c.
Efectivamente, el apartado segundo del art. 588 quinquies c, establece que “la
Policía Judicial entregará al juez los soportes originales o copias electrónicas
auténticas que contengan la información recogida cuando éste se lo solicite y, en
todo caso, cuando terminen las investigaciones”. Realmente, el precepto no aporta
nada nuevo a lo que ya establecen el art. 588 bis g con carácter general y el art.
588 ter f para la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas.
En el caso de los dispositivos técnicos de seguimiento y localización se entregarán,
generalmente, copias electrónicas de los datos obtenidos, que tendrán diferente
origen según se trate de dispositivos técnicos basados en sistemas de
posicionamiento global o de datos electrónicos asociados a sistemas de
comunicación telefónica. En el primer caso, la obligación incumbirá a la Policía
Judicial, que habrá de entregar los datos recabados directamente del dispositivo
que haya utilizado, debiendo aportarse en un formato que garantice su
autenticidad, para lo que resultará suficiente, al igual que en el caso de los
dispositivos de captación y grabación de comunicaciones orales directas, cualquier
fórmula de sellado homologada que garantice su autenticidad. Cuando se trate de
posicionamientos obtenidos de datos electrónicos asociados a sistemas de
comunicación telefónica serán las compañías prestadoras de servicios de
telecomunicación las que habrán de remitir tales datos, cuya autenticidad quedará
garantizada por medio de los protocolos que se encuentran implementados en los
sistemas empleados para la recepción de tales datos (SITEL, SILTEC, SIBORG,
etc.)
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Añade el art. 588 quinquies c la necesidad de que la información obtenida a través
de esta medida sea debidamente custodiada para evitar su utilización indebida,
debiendo ser finalmente destruida conforme a las previsiones del art. 588 bis k.
3.5. Duración de la medida
El art. 588 quinquies c establece un plazo inicial de duración de la medida de tres
meses con la posibilidad de su prórroga por el mismo o inferior plazo, hasta un
máximo de duración de dieciocho meses. No era esta la previsión inicial del
prelegislador que, en el Anteproyecto, limitaba la posibilidad de su prórroga a una
sola, previendo, por lo tanto, una duración máxima de la medida de seis meses.
En el informe del CGPJ al Anteproyecto de ley se sostenían dos posiciones
dispares, considerando una de ellas que el plazo inicial de tres meses y su
posibilidad de prórroga por otros tres resultaba desproporcionado por el alto grado
de afectación del derecho a la intimidad que suponía esta medida, mientras que la
posición mayoritaria no compartía esa crítica ante la escasa entidad de la medida
para la limitación de la intimidad. El informe del Consejo Fiscal, por el contrario,
propugnaba una ampliación de los plazos de prórroga, al no considerar justificado
que el Anteproyecto estableciera plazos inferiores a los que se preveían para las
intervenciones telefónicas, siendo ésta última una medida mucho más invasiva
para los derechos fundamentales que el uso de balizas.
Lo cierto es que el mantenimiento de la medida durante varios meses, como se ha
dicho, incrementa la intromisión de la misma en la intimidad del investigado, lo que
deberá ser valorado en el juicio de proporcionalidad de la resolución judicial que la
acuerde.
La regulación legal fija el momento de inicio del cómputo del tiempo en la fecha de
la resolución judicial que autorice la medida y no en el momento de la concreta
colocación del dispositivo técnico. Por lo tanto, deberá atenderse especialmente a
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este extremo para evitar la nulidad de la prueba respecto de aquellos datos
recabados fuera del plazo autorizado.
En la concesión de las prórrogas deberá tenerse en cuenta que el art. 588
quinquies c considera excepcional el mantenimiento de la medida más allá del
término inicial. Esta referencia expresa al principio de excepcionalidad puede
parecer exagerada, sobre todo si se atiende a que, ni la regulación de las prórrogas
en las disposiciones generales, ni la medida de interceptación de comunicaciones,
contienen una mención semejante. La excepcionalidad que recoge el precepto, sin
embargo, aparece condicionada a que los resultados obtenidos con su aplicación
así lo justifiquen.
Finalmente, debe recordarse que la prórroga de la medida estará en todo caso
sujeta a las exigencias contenidas en el art. 588 bis f, por lo que deberán
observarse los plazos que allí se establecen y computarse su duración desde la
fecha de expiración del plazo anteriormente acordado.
3.6. Sujetos obligados a la asistencia y colaboración
El art. 588 quinquies b, en su apartado 3, contiene una referencia expresa al deber
de colaboración de los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso
a redes de telecomunicaciones o servicios de la sociedad de la información o
cualquier otra persona que de algún modo contribuya a facilitar comunicaciones,
cuando su asistencia resulte necesaria para la práctica de esta diligencia de
investigación. Lo hace el precepto mediante una remisión expresa al art. 588 ter e
que regula este deber de colaboración en relación con la interceptación de
comunicaciones telefónicas y telemáticas.
La aplicación práctica más habitual que va a tener esta previsión se producirá en
los casos en los que las vigilancias se lleven a cabo a través de medios de
localización GSM, ya que estos datos de localización obrarán en poder de las
compañías de telecomunicaciones. En estos supuestos, por lo tanto, este deber de
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colaboración no se aparta de lo previsto para la interceptación de comunicaciones
telefónicas y telemáticas, por lo que cabe remitirse a las consideraciones que sobre
las mismas se hacen en la Circular 2/2019.
Ahora bien, es posible preguntarse si la previsión se extiende también a otras
personas ajenas a procesos de comunicación telefónica. Sería el caso, por
ejemplo, de los fabricantes de vehículos que pudieran prestar su colaboración para
el uso de sistemas de geolocalización que los mismos pudieran llevar instalados o,
en definitiva, para facilitar las llaves de un vehículo con el fin de acceder al mismo
para la instalación de un dispositivo. La respuesta debe ser afirmativa. Por un lado,
el ámbito de posibles colaboradores que describe el art. 588 ter e es tan amplio que
no existiría obstáculo para dar cabida a estos; no en vano, en realidad, los sistemas
de geolocalización que incluyen algunos modelos de vehículos hoy en día son
realmente sistemas de comunicación entre el vehículo y una base central, que
incluso permiten muchas veces la comunicación oral. Desde esta perspectiva,
cabría considerarlos como personas que contribuyen a facilitar procesos
comunicativos. Pero, por otro lado, además, la inexistencia de un precepto
específico que previera el delito de desobediencia para estos casos de falta de
colaboración tampoco sería obstáculo para la imputación de esta clase de
En consecuencia, deberá interpretarse que la falta de colaboración de cualquier
persona que pudiera facilitar la ejecución de la diligencia de investigación que se
analiza puede ser suficiente para la imputación de un delito de desobediencia. A tal
efecto, al tiempo de recabar su colaboración, se le harán expresamente los
oportunos apercibimientos.
3.7. Adopción policial de la medida en casos de urgencia
El apartado cuarto del art. 588 quinquies b contiene una excepción a la regla
general de la previa habilitación judicial para la adopción de la medida. Se ha
incorporado con ello a la Ley la doctrina que ya estableció el Tribunal
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siempre resolución judicial, no existe en la Constitución reserva absoluta de previa
resolución judicial respecto del derecho a la intimidad personal, de modo que
excepcionalmente hemos admitido la legitimidad constitucional de que en
determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal la policía judicial
realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad
de las personas, siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del
principio de proporcionalidad” (SSTC nº 281/2006, de 9 de octubre, entre otras)
Añade la STS nº 610/2016, de 7 de julio: “Precisando la anterior doctrina, hemos
venido estableciendo como requisitos que proporcionan una justificación
constitucional objetiva y razonable a la injerencia policial en el derecho a la
intimidad (art. 18.1 CE), los siguientes: a) la existencia de un fin
constitucionalmente legítimo, considerando como tal el interés público propio de la
prevención e investigación del delito, y, más en concreto, la determinación de
hechos relevantes para el proceso penal; b) que la medida limitativa del derecho a
la intimidad esté prevista en la ley (principio de legalidad); c) que, en caso de no
contar con autorización judicial (o consentimiento del afectado), la actuación policial
se atenga a la habilitación legal, teniendo en cuenta que la ley puede autorizar a la
policía la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones
corporales leves, siempre y cuando se respete el principio de proporcionalidad,
concretado en tres exigencias o condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de
la misma y juicio de proporcionalidad en sentido estricto (…)”.
En definitiva, partiendo de la menor intensidad de la injerencia en el derecho
fundamental y de la inexistencia de reserva constitucional respecto del derecho a la
intimidad, la Ley ha previsto que la Policía Judicial pueda instalar un dispositivo o
medio técnico de seguimiento y localización sin previa habilitación judicial. Como
presupuestos necesarios para ello han de concurrir dos circunstancias: la primera,
que existan razones de urgencia y, la segunda, derivada de la anterior, que esa
situación de urgencia haga temer razonablemente que, de no colocarse
inmediatamente el dispositivo, pudiera frustrarse la investigación.
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La urgencia existirá en aquellos casos en los que se disponga de un plazo de
tiempo para la colocación del dispositivo que no permita acudir a la autoridad
judicial para solicitar la autorización. Esto ocurrirá, por ejemplo, cuando durante un
seguimiento del investigado éste contacte con otra persona sospechosa que, a su
vez, resulte necesario vigilar y no existan efectivos policiales para ambos
seguimientos; en esta situación resultaría materialmente imposible acudir al Juez
para solicitar la instalación del dispositivo en el vehículo del nuevo sospechoso.
Otro tanto sucedería cuando se pretenda la vigilancia y seguimiento de una
embarcación que vaya a salir de puerto de manera inminente.
El principio de necesidad impondrá, además, que el seguimiento y localización que
se pretenda llevar a cabo con el dispositivo técnico resulte absolutamente
imprescindible para el éxito de la investigación de tal modo que, de no realizarse,
pudiera frustrarse la misma. Por lo tanto, no resultará suficiente con la justificación
de que la diligencia aportará datos a la investigación, sino que, por el contrario,
deberá acreditarse una necesidad tal que, de no llevarse a cabo, pudiera frustrarse
el resultado de la investigación.
Ahora bien, la valoración de la necesidad de la medida debe hacerse ex ante, esto
es, en el momento de su adopción y no a la vista de los resultados. En este
sentido, señala la STC nº 70/2002, de 3 de abril: “La valoración de la urgencia y
necesidad de la intervención policial ha de realizarse ex ante, y es susceptible de
control judicial ex post, al igual que el respeto del principio de proporcionalidad. La
constatación ex post de la falta del presupuesto habilitante o del respeto al principio
de proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y tendría
efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por
haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales”.
Esta circunstancia determinará que el requisito deba estimarse cumplido ante
cualquier diligencia de investigación que potencialmente pueda resultar
determinante para la investigación. Así, el seguimiento de un sospechoso que
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participe de manera protagonista en el delito investigado, siempre tendrá aptitud
para generar datos indispensables para la investigación. Por otro lado, la exigencia
de esa necesidad cualificada que establece el precepto puede venir determinada
respecto del éxito de la investigación, no en su totalidad, sino con relación a algún
investigado en concreto o con relación a algún elemento del tipo en particular. Por
ello, deberá entenderse que cumplen las exigencias legales aquellas actuaciones
tendentes a la comprobación de la participación en el delito de algún investigado,
aunque no se frustre toda la investigación en el caso de no adoptarse la medida.
En consecuencia, no basta con que exista urgencia, sino que, además, es preciso
que se dé esta situación de necesidad. Ambos extremos, tanto la urgencia como la
necesidad estricta de la medida, habrán de justificarse en el posterior oficio policial
que se presente ante el Juez solicitando su ratificación.
Concurriendo estos dos presupuestos podrá procederse a la colocación del
dispositivo de seguimiento y localización, pero, para la validez de la prueba que de
aquí pudiera resultar, deben concurrir, además, dos nuevos requisitos: que la
Policía Judicial dé cuenta al Juez con la mayor brevedad posible y, en todo caso,
en el plazo máximo de veinticuatro horas, y que el Juez competente ratifique la
medida.
Para acreditar el cumplimiento de los plazos resulta aconsejable que se haga
constar en el oficio policial que se presente ante el Juez la hora exacta tanto de la
instalación del dispositivo como de la presentación del oficio en el Juzgado. El
plazo de veinticuatro horas que señala el precepto no es un plazo en el que el Juez
deba resolver, sino que se trata de un plazo fijado a la Policía Judicial para su
dación de cuenta al Juez. Por eso, al tratarse de un término tan breve y con la
finalidad de despejar dudas acerca de su cumplimiento, la indicación de los tiempos
exactos facilitará, sin duda, su cómputo.
Finalmente, para la licitud de los datos que proporcione el dispositivo instalado
resultará precisa la ratificación judicial de la medida. Esta ratificación deberá
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revestir la forma de auto en el que el Juez, además de justificar y motivar la
procedencia de la medida conforme a las disposiciones generales para su
adopción, valide la actuación policial confirmando la concurrencia de los
presupuestos y requisitos que han sido señalados. El plazo para la resolución
judicial será el de 24 horas que con carácter general señala el art. 588 bis c.1 para
todas las medidas de investigación tecnológica que, como en todos los casos, se
computará desde el momento de la presentación al Juez de la solicitud policial.
Deberá, por lo tanto, el Juez justificar la existencia de urgencia en el momento de la
adopción de la medida y la necesidad estricta de la misma, así como que se le dio
cuenta de su adopción en los plazos que señala el precepto.
El incumplimiento de los plazos fijados, la no acreditación de la urgencia o de la
posible frustración de la investigación de no haberse adoptado la medida podrá
generar la nulidad de los datos aportados por el dispositivo instalado. Ello no
impide, sin embargo, que el Juez pueda autorizar posteriormente esa misma
medida incorporando válidamente al procedimiento los datos que transmita el
dispositivo ya instalado desde el momento de esa autorización.
En realidad, el contenido de la resolución judicial es doble; por un lado, debe el
Juez valorar la legalidad de la actuación policial, lo que otorgará validez a los datos
de geolocalización que surjan de la misma. Por otro lado, deberá valorar la
procedencia de la medida de investigación tecnológica, lo que conferirá validez a
los datos que se generen desde la fecha de su resolución. En consecuencia, podrá
el Juez no ratificar la medida, privando con ello de validez a los datos
proporcionados por el dispositivo anteriores a su resolución, pero acordar al mismo
tiempo la medida, dando validez a los nuevos datos que se generen.
3.8. Supuestos de geolocalización no incluidos en la regulación legal
Los arts. 588 quinquies b y c que se analizan se encuentran comprendidos en el
Título VIII del Libro II LECrim, bajo la rúbrica “De las Medidas de investigación
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limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución”. En
consecuencia, para su aplicación no basta con el uso de un dispositivo técnico de
seguimiento y localización, sino que resultará preciso que dicho uso comprometa o
Policía Judicial, en la investigación de los delitos, utiliza estos dispositivos para el
seguimiento de objetos y no de personas, no estará sujeta al requisito de la previa
habilitación judicial que establece el art. 588 quinquies a, al no verse comprometido
derecho fundamental alguno.
Este es el caso, por ejemplo, del seguimiento de paquetes postales o contenedores
de mercancías. El dispositivo técnico informará de la ruta que siga el paquete o
contenedor y de su localización precisa en cada momento concreto, pero no
aportará información alguna que pueda vincularse con ninguna persona concreta,
no afectando, por tanto, a derechos fundamentales. Así lo establece expresamente
la STS nº 610/2016, de 7 de julio, cuando declara que “se distingue, pues, si el
dispositivo GPS es aplicado directamente sobre objetos, para su localización, o
para la localización de personas, ya que solo respecto a estas últimas puede verse
afectado el derecho a la intimidad”.
Puede ocurrir, incluso, que el seguimiento del paquete postal se prolongue después
de que haya sido recogido por una persona concreta, pudiendo considerarse que,
en este caso, resultaría afectada la intimidad de esta. Sin embargo, solo en los
casos en los que esta persona fuera identificada, pudiendo interrelacionarse los
datos de geolocalización con un individuo concreto, podrían suscitarse dudas
acerca de la afectación de su derecho fundamental.
Esto mismo ocurre en el caso de colocación de dispositivos de seguimiento y
localización en medios de transporte, como puede ser una embarcación.
Tradicionalmente, antes de la reforma LECrim, nuestro Tribunal Supremo vino
negando la necesidad de autorización judicial al considerar que no resultaba
afectado derecho fundamental alguno. De esta manera, señalaba la STS nº
562/2007, de 22 de junio: “La colocación de esa baliza permitió realizar el
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seguimiento de la embarcación, ubicarla en alta mar y para su colocación, en los
exteriores del barco, no se precisó ninguna injerencia en ámbitos de intimidad
constitucionalmente protegidos. Se trata, en definitiva, de una diligencia de
investigación, legítima desde la función constitucional que tiene la policía judicial,
sin que en su colocación se interfiriera en un derecho fundamental que requeriría la
intervención judicial” (en el mismo sentido, la STS nº 798/2013, de 5 de
noviembre).
Tras la reforma de la LECrim, sin embargo, esta doctrina debe ser matizada. No
resultará afectada la intimidad cuando se coloque un dispositivo de seguimiento en
una embarcación en los casos en los que no resulte relevante para la investigación
la identificación de sus tripulantes. Se requerirá autorización judicial, sin embargo,
cuando su identificación actual o futura sea utilizada de algún modo en el
procedimiento, al resultar afectada su intimidad.
En definitiva, puede concluirse que la colocación y utilización de dispositivos o
medios técnicos de seguimiento y localización en objetos, sin que con ello puedan
conocerse datos de geolocalización de alguna persona concreta identificada, no
afecta al derecho fundamental a la intimidad personal, por lo que cae fuera del
exigencia de previa habilitación judicial.
4. Cláusula de vigencia
La presente Circular no afecta a la vigencia de las Circulares anteriores.
5. Conclusiones
1ª La captación de imágenes por la Policía Judicial en lugares o espacios públicos
no afecta a ninguno de los derechos fundamentales del art. 18 CE. Las
grabaciones obtenidas por medio de sistemas de videovigilancia pueden afectar al
contenido del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.
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2ª Quedan fuera del ámbito de aplicación del art. 588 quinquies a las captaciones y
grabaciones de imágenes que se regulan en la LO 1/1982, de 5 de mayo, de
protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen, en la LO 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de
videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, en la
Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, así como las captadas por
particulares.
3ª La captación y grabación de imágenes en lugares o espacios públicos estará
presidida por los principios de especialidad, idoneidad y necesidad, que deberá
controlar el Juez de Instrucción en el momento de la incorporación al procedimiento
del resultado de la medida.
4ª El art. 588 quinquies a LECrim autoriza la captación y grabación de imágenes,
pero no de sonido. La grabación de imágenes y sonido, aunque sea en lugares o
espacios públicos, se regirá por la regulación contenida en los arts. 588 quater a y
siguientes LECrim.
5ª El concepto de lugar o espacio público deberá interpretarse desde la perspectiva
del derecho a la intimidad y no de la titularidad dominical del lugar o espacio.
6ª La captación o grabación de imágenes de terceros no investigados deberá
justificarse especialmente conforme a las exigencias del art. 588 quinquies a.
7ª El control judicial de la medida de captación y grabación de imágenes en lugares
públicos deberá desplegarse en el momento de la incorporación al procedimiento
del resultado de la medida. Dicho control deberá comprender la comprobación de
que la grabación no invade la intimidad personal y la inviolabilidad domiciliaria, que
el material grabado se ponga a disposición del Juez en términos relativamente
breves, que se aporten los soportes originales y la integridad de lo grabado.
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8ª A partir de la nueva regulación de la LECrim será necesaria autorización judicial
para la colocación y el uso de dispositivos técnicos de seguimiento y localización.
9ª El conocimiento de datos de geolocalización del investigado a través de
dispositivos técnicos supone una limitación de su derecho a la intimidad, pero no de
su derecho al secreto de las comunicaciones. Como regla general, se trata de una
limitación de baja intensidad, lo que deberá tener su reflejo en el juicio de
proporcionalidad que se lleve a cabo en la resolución judicial que autorice la
medida.
10ª Los arts. 588 quinquies b y c resultarán aplicables únicamente a la obtención
de datos de geolocalización en tiempo real, bien mediante dispositivos técnicos que
se comuniquen a través de canales abiertos, bien a través de dispositivos que se
comuniquen en canales cerrados de manera automática y sin intervención humana.
La incorporación al proceso de datos de geolocalización almacenados que
correspondan a fechas anteriores a la resolución judicial se regirá por lo previsto en
el art. 588 ter j, cuando se trate de datos asociados a comunicaciones telefónicas
que obren en los archivos automatizados de los prestadores de servicios o
personas que faciliten comunicaciones en cumplimiento de la legislación sobre
retención de datos relativos a comunicaciones electrónicas, y por los arts. 588
sexies a y siguientes, cuando se trate de datos de geolocalización almacenados en
dispositivos GPS hallados en poder del investigado.
11ª La menor intensidad de la intromisión en el derecho fundamental de esta
medida de investigación tecnológica deberá tener su reflejo en una menor
exigencia de justificación de los principios rectores de los arts. 588 bis a y
siguientes. En particular, la justificación del principio de proporcionalidad permitirá
su uso en relación con cualquier comportamiento delictivo, debiendo, no obstante,
tenerse siempre en consideración los factores y circunstancias concurrentes en
cada caso.
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12ª La competencia judicial para la adopción de esta medida vendrá determinada,
no por el lugar en que se encuentre la persona o bien sobre el que se coloque el
dispositivo o medio de seguimiento y localización, sino por la aplicación de las
conforme al principio de la ubicuidad.
13ª La especificación del medio técnico que vaya a ser utilizado deberá
comprender la indicación del sistema de vigilancia y localización concreto que se
utilice, el bien o persona en el que se vaya a colocar el dispositivo, así como
cualquier otra circunstancia que resulte relevante desde la perspectiva de la
limitación del derecho fundamental, como pudiera ser la necesidad de acceder a
algún tipo de reducto privado para su colocación. No es necesario, sin embargo,
identificar el concreto dispositivo que se utilice ni sus especificaciones técnicas ni,
en definitiva, la ubicación exacta en la que se coloque.
14ª Las prórrogas de esta medida deberán justificarse por los resultados obtenidos
con su aplicación o por los datos que resulten de otras diligencias de investigación,
lo que deberá reflejarse motivadamente en la resolución judicial que las acuerde.
15ª La Policía Judicial podrá colocar dispositivos o medios técnicos de vigilancia y
localización sin habilitación judicial previa cuando la urgencia del caso haga
razonablemente prever que, de no hacerlo, la investigación pudiera frustrarse.
La valoración de la necesidad de esa actuación en relación con el éxito de la
investigación deberá hacerse ex ante, siendo válida cualquier actuación que
potencialmente pudiera incidir en el procedimiento de manera determinante o que
pudiera afectar únicamente al éxito de la investigación en relación con un concreto
investigado y no con la totalidad del procedimiento.
16ª En los casos de colocación policial del dispositivo sin previa habilitación del
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Juez, la resolución judicial que se dicte deberá valorar y justificar tanto la
concurrencia de los presupuestos y requisitos para la validez de la actuación
policial como la pertinencia de la medida conforme a los principios generales.
La falta de ratificación judicial de la actuación policial privará de validez a los datos
obtenidos, pero no impedirá que el Juez pueda autorizar la utilización del
dispositivo instalado, siendo válidos los datos que se obtengan desde esa
autorización.
17ª La colocación y utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y
localización en objetos, sin que con ello puedan conocerse datos de
geolocalización de alguna persona concreta identificada, no afecta al derecho
fundamental a la intimidad personal, por lo que cae fuera del ámbito que regulan
habilitación judicial.
Madrid, 6 de marzo de 2019
LA FISCAL GENERAL DEL ESTADO
María José Segarra Crespo
EXCMOS/AS E ILMOS/AS SRES/AS FISCALES DE SALA, FISCALES
SUPERIORES, FISCALES JEFES PROVINCIALES Y DE ÁREA
