Circular 4/2010,de 30 de diciembre, sobre las funciones del Fiscal en la investigación patrimonial en el ámbito del proceso penal
| Fecha de la decisión | 30 Diciembre 2018 |
| Fecha de publicación | 13 Julio 2018 |
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
CIRCULAR nº 4/2010
SOBRE LAS FUNCIONES DEL FISCAL EN LA INVESTIGACION
PATRIMONIAL EN EL ÁMBITO DEL PROCESO PENAL.
1.- La investigación patrimonial en el proceso penal. 1.1. El
aseguramiento de la responsabilidad civil ex delicto. La intervención del
Ministerio Fiscal 1.2. La investigación del patrimonio relacionado con la
actividad criminal. 2.- Orientaciones jurídico-penales relativas al decomiso
de los bienes relacionados con las actividades criminales. 2.1.- Iniciativas
ordenamiento jurídico español. 2.4.- La vigencia del principio presunción
de inocencia en la vinculación de determinados patrimonios a la actividad
delictiva. 3.- Extensión del comiso. 3.1.- La identificación de los bienes y
objetos decomisables. 3.2.- Bienes decomisados en poder de terceras
personas. La intervención de éstas en el proceso penal. 3.3.- El principio
de proporcionalidad en el comiso. 4.- Las Oficinas de Recuperación de
Activos. 5.- Destino de los bienes decomisados. 6.- La investigación del
patrimonio criminal realizada por el Ministerio Fiscal. Posibilidades de
actuación en el marco de las Diligencias de Investigación del Ministerio
Fiscal en este ámbito. 7.- El tratamiento del patrimonio de origen delictivo
en el proceso penal. La intervención del Ministerio Fiscal. 7.1-. En la fase
de instrucción. 7.2.- Medidas cautelares de aseguramiento de los bienes.
8.- Las nuevas funciones del Ministerio Fiscal en materia investigación
patrimonial en el ámbito internacional. 9. Conclusiones.
1.- La investigación patrimonial en el proceso penal.
La construcción dogmática clásica del Derecho penal fue diseñada
sobre los pilares de bienes jurídicos individuales -la vida, la libertad, la
propiedad privada-, siendo su principal objetivo la persecución y castigo
del infractor de las normas establecidas para la protección de aquellos.
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Las consecuencias de carácter patrimonial derivadas del delito, quedaban
relegadas a un segundo plano.
Los innumerables cambios producidos en las estructuras y
sensibilidades de la sociedad durante las últimas décadas, han
determinado que el panorama actual sea ostensiblemente diferente. Estas
transformaciones han trascendido al Derecho penal, en cuyo ámbito, la
tradicionalmente preterida investigación del patrimonio del infractor y su
entorno, ha pasado a ocupar lugar preferente.
En la actualidad, la investigación patrimonial tiene especial interés
en el ámbito del proceso penal por los siguientes motivos: en primer lugar,
porque es necesaria para asegurar el pago de las genéricamente
denominadas responsabilidades pecuniarias, que incluyen la
responsabilidad civil -ex delicto- derivada de la infracción penal, las costas
procesales y la multa; en segundo lugar, porque a través de la concreción
de determinados flujos y movimientos patrimoniales se pueden obtener
los elementos probatorios de la realización de diversas infracciones; y, en
tercer lugar, porque la investigación criminal en ocasiones estará
orientada a la localización de bienes relacionados con la actividad
delictiva, con el objetivo de proceder a su incautación, actuación que
constituye un instrumento de primer orden para hacer frente a diversas
manifestaciones delictivas, en particular a las realizadas por grupos
organizados, por cuanto incide directamente en las ganancias ilícitamente
obtenidas con las que éstos se financian. La primera de las indicadas
finalidades tiene por objeto la localización de bienes de origen lícito para
el afianzamiento de las expresadas responsabilidades pecuniarias,
mientras que las dos últimas constituyen la investigación del patrimonio
relacionado con la actividad criminal.
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1.1. El aseguramiento de la responsabilidad civil ex delicto. La
intervención del Ministerio Fiscal.
En numerosas ocasiones la única posibilidad de reparar el daño
causado por la infracción penal es la satisfacción económica a las
victimas y perjudicados. El objeto de la denominada responsabilidad civil
“ex delicto” lo constituye la restitución del bien objeto de la infracción
penal con abono de los deterioros o menoscabos, la reparación del daño
y la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados por la
misma. Las actuaciones judiciales realizadas con esta finalidad han de
estar dirigidas a la determinación y aseguramiento de los bienes que han
de ser restituidos, así como aquellos pertenecientes a las personas que,
en virtud de las normas contenidas en los arts. 116 a 122 CP, pueden
resultar civilmente responsables.
Por tanto, la reclamación de la reparación de los daños y perjuicios
únicamente puede realizarse en el proceso penal en los supuestos en que
la infracción criminal sea productora de un menoscabo en la esfera
jurídico-patrimonial del perjudicado. Se trata de una acción civil que
nuestro ordenamiento permite ejercitar conjuntamente con la penal.
La determinación y afianzamiento de bienes suficientes para cubrir
la satisfacción de dicha responsabilidad constituye una de las finalidades
de la fase de instrucción del proceso penal. La tramitación de las
actuaciones judiciales orientadas a este objetivo se realiza en las
denominadas piezas de responsabilidad civil, en las que se concreta su
cuantía y, mediante la aplicación de las medidas cautelares de fianza y
concordantes, se garantiza su efectividad, junto con el resto de las
responsabilidades pecuniarias -costas y multas-.
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La Fiscalía General del Estado mediante la Instrucción nº 1/1992,
referida a la tramitación de las piezas de responsabilidad civil, llamó la
atención de los Sres. Fiscales sobre la importancia de la actividad
procesal a desarrollar en relación con esta materia y la necesidad de
adoptar, desde el inicio de la instrucción, las medidas cautelares
necesarias para la protección económico-social de la víctima. Más
recientemente, mediante las Instrucciones nº 8/2005, sobre el deber de
información en la tutela y protección de las víctimas en el Proceso Penal,
nº 2/2008 sobre las funciones del Fiscal en la fase de Instrucción, y nº
1/2010 relativa a las funciones del Ministerio Fiscal en la fase de
ejecución de los procesos penales, la Fiscalía General del Estado ha
vuelto a manifestar su preocupación por el riguroso cumplimiento por
parte de los Sres. Fiscales de las funciones que tienen legalmente
asignadas en aras de la protección de los derechos de las víctimas y de
los perjudicados por el delito.
A estos efectos y sin perjuicio de las pautas contenidas en las
citadas Instrucciones, plenamente vigentes, se reitera la obligación de los
Sres. Fiscales de promover ante el Juzgado de Instrucción o, en su caso,
ante el órgano jurisdiccional competente la investigación exhaustiva de los
bienes del inculpado y, en su caso, de las personas que puedan resultar
civilmente responsables, para asegurar el pago de las cantidades que,
como responsabilidades pecuniarias, se fijen en la resolución judicial que
se dicte.
En orden a la localización de los bienes necesarios para dicho
aplicación directa en el proceso penal la regulación contenida en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, siendo de destacar que el art. 589.2 de este texto
legal dispone que el requerimiento al ejecutado para la manifestación de
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sus bienes se hará con apercibimiento de las sanciones que pueden
imponérsele, cuando menos por desobediencia grave, en caso de que no
presente la relación de sus bienes, incluya en ella bienes que no sean
suyos, excluya bienes propios susceptibles de embargo o no desvele las
cargas y gravámenes que sobre ellos pesaren, y que los artículos 590 y
personas y entidades públicas y privadas de prestar colaboración en las
actuaciones de investigación judicial patrimonial acordadas en materia de
embargo y traba de bienes.
En todo caso, se recuerda que, en virtud de lo dispuesto en el art.
650 in fine y 781.1 LECRIM, en los escritos de calificación provisional o de
acusación, los Sres. Fiscales tienen la obligación de formular la petición
de restitución, reparación o indemnización por los daños y/o perjuicios
causados por la infracción penal, en concordancia con el relato de
hechos, en el que se deberá concretar la suma a la que alcanza el
contenido de la responsabilidad civil que es objeto de reclamación o los
criterios en base a los cuales se ha de determinar su cuantía, la indicación
de la persona o personas a las que se atribuye dicha responsabilidad, así
como la sucinta descripción del hecho en virtud del cual la hubieren
contraído.
Además, como se indica en la Instrucción de la Fiscalía General del
Estado nº 1/2010, en fase de ejecución de sentencias, los Sres. Fiscales
deberán velar por la satisfacción completa de la responsabilidad civil en
los términos dispuestos en el fallo de las mismas, debiendo oponerse al
archivo de las ejecutorias mientras no quede acreditado el pago de las
indemnizaciones derivadas del delito o la verdadera situación de
insolvencia del condenado. En este último caso, se solicitará el archivo
provisional y se instará periódicamente, de conformidad con los criterios
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que deben establecer los Sres. Fiscales Jefes, la revisión de las
ejecutorias en esta situación para averiguar si el condenado ha venido a
mejor fortuna, hasta que prescriba el plazo para exigir las
indemnizaciones civiles concedidas.
En este ámbito también hay que tener presente que la Ley
13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva Oficina judicial, ha dado una nueva redacción al
responsabilidad civil derivada del delito o falta y sin perjuicio de la
Secretario judicial podrá encomendar a la Agencia Estatal de
Administración Tributaria o, en su caso, a los organismos tributarios de las
haciendas forales las actuaciones de investigación patrimonial necesarias
para poner de manifiesto las rentas y el patrimonio presente y los que
vaya adquiriendo el condenado hasta tanto no se haya satisfecho la
responsabilidad civil determinada en sentencia.
1.2. La investigación del patrimonio relacionado con la actividad
criminal.
Mientras que, como se ha indicado, la investigación patrimonial
referida a la efectividad de la responsabilidad civil ex delicto está
orientada a la determinación de los bienes del infractor y demás
responsables civiles con el objeto de reparar los daños y perjuicios
causados, es decir, se trata de asegurar el ejercicio de acciones civiles;
por el contrario, la investigación del patrimonio criminal se encamina a la
determinación e incautación de los bienes relacionados con la actividad
delictiva, es decir, se integra por las actuaciones enmarcadas en el ámbito
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del proceso penal, dirigidas a la averiguación de actividades delictivas y a
la aplicación de las sanciones o consecuencias correspondientes.
La STS nº 56/1997, de 20 de enero, ya perfilaba la diferenciación
entre las actuaciones de investigación patrimonial orientadas a la
realización de la responsabilidad civil derivada del delito, de las dirigidas a
la determinación de los bienes relacionados con la actividad delictiva,
señalando que el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito
(art. 48 C.P. de 1973) constituye una “pena accesoria”, y, en el nuevo
Código Penal, es configurada como una “consecuencia accesoria” de la
pena (art. 127 C.P. de 1995). En ambos Códigos, por tanto, es cosa
distinta de la responsabilidad civil “ex delicto”. (…) La responsabilidad civil
constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con
independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide
que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción
civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas
y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su
carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su
imposición.
Mas recientemente la STS nº 202/2007, de 20 de marzo, en el
mismo sentido expresa que los decomisos sólo podrán considerarse
correctos si los bienes decomisados hubieran sido adquiridos con dinero
procedente en su totalidad de delito o delitos relativos al tráfico de
sustancias estupefacientes (en el caso que estamos examinando), bien
directamente, bien indirectamente, esto es, a través de las
transformaciones que hubiera podido experimentar ese dinero ilícito como
consecuencia de negocios y operaciones posteriores (decomiso
subrogatorio).
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La investigación del patrimonio criminal abarca todos los bienes del
sospechoso a efectos de evidenciar la relación de los mismos con la
actividad delictiva, bien porque su objetivo sea la obtención de elementos
probatorios del iter criminis, o bien porque mediante la misma se pretenda
la incautación de los bienes utilizados para la preparación o ejecución del
delito, así como los generados como ganancias de la actividad delictiva.
Incluso, a estos efectos pueden ser objeto de la investigación los bienes
de origen lícito, cuando no puedan ser aprehendidos los anteriores, dada
la posibilidad de incautar los mismos en el marco del comiso de valor
equivalente, o cuando los bienes sean desproporcionados y su titular real
o ficticio fuera condenado por actividades relacionadas con la criminalidad
organizada, al poder ser objeto del comiso ampliado, figura que ha sido
incorporada al Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.
Por tanto, aunque la investigación de patrimonio criminal está
íntimamente relacionada con el comiso, conviene precisar que el ámbito
de la misma no se agota con la determinación de los bienes que pueden
ser decomisados (incluido el comiso por equivalencia y el comiso
ampliado), pues la finalidad de aquella puede ser más extensa, como
sucede cuando está dirigida a obtener los elementos de prueba de la
infracción criminal, toda vez que a través de la investigación de los flujos o
movimientos patrimoniales puedan constatarse el iter criminis de
determinados tipos penales.
2.- Orientaciones jurídico-penales relativas al decomiso de los bienes
relacionados con las actividades criminales.
Tradicionalmente el Derecho penal sólo se preocupó de la
incautación de los efectos e instrumentos del delito con la única
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pretensión de evitar que volvieran a ser utilizados para la comisión de
nuevas infracciones; sin embargo, en la actualidad la investigación de los
bienes relacionados con la actividad delictiva es considerada una fórmula
eficaz para contrarrestar el incremento progresivo de conductas
antijurídicas cada día más complejas -grandes estafas, infracciones
fiscales, actividades relacionadas con la corrupción-, muchas de ellas
realizadas por grupos organizados surgidos alrededor de las ingentes
ganancias que las mismas reportan, que en muchas ocasiones
trascienden el ámbito fronterizo de los Estados e incluso pueden llegar a
constituir atentados contra las estructuras básicas de las sociedades
democráticas.
Para hacer frente a estos graves fenómenos criminales se han
utilizado numerosas fórmulas, como el incremento de las penas privativas
de libertad o de las cuantías de las penas pecuniarias, con importes que,
aún superando los límites exigidos por la aplicación estricta del principio
de proporcionalidad, han demostrado su insuficiencia.
Ante dicha situación y evidenciándose que la intención última de
los grupos delictivos organizados es la colocación en el “circuito legal” del
producto de su actividad, para su utilización y disfrute en las mismas
condiciones que si su procedencia fuera lícita, las nuevas estrategias de
política criminal tienden a incidir en las ganancias producidas por el delito,
procurando limitar el enriquecimiento y la capacidad económica de dichos
grupos criminales. Para ello, los Estados, siguiendo las directrices
establecidas en los foros internacionales que se han ocupado de estas
cuestiones, han desarrollado en sus textos legales una amplia normativa
de carácter preventivo y punitivo sobre el blanqueo de capitales,
complementada con la tipificación penal de diversas conductas que
atentan contra los intereses socio-económicos de las sociedades
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modernas, así como con la instauración novedosas técnicas de
investigación criminal y de diversos instrumentos jurídicos dirigidos a la
cooperación internacional en la incautación y decomiso de los beneficios
derivados de las actividades criminales.
2.1.- Iniciativas en el ámbito internacional.
Los Estados partes firmantes de la Convención de las Naciones
Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, ya percibieron
la necesidad de desarrollar y armonizar sus legislaciones con el objeto de
privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito del producto de sus
actividades delictivas y eliminar así su principal incentivo para tal
actividad. Posteriormente ampliando su ámbito a las modalidades
delictivas más graves, el Convenio Internacional para la Represión de la
Financiación del Terrorismo, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de
1999 (BOE 17.4.2002); la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional hecha en Nueva York el 15 de
noviembre de 2000 (BOE 29.9.2003), también conocida como Convención
de Palermo; y la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción, que tuvo lugar en Mérida (México) los días 9 al 11 de
diciembre de 2003, incidieron en dicha estrategia.
Con posterioridad la Comunidad Internacional ha seguido la política
criminal de priorizar el desarrollo de la legislación preventiva y represiva
del blanqueo de los beneficios económicos procedentes de delito y la
revitalización de la figura del comiso -también denominado decomiso o
confiscación- de los bienes relacionados con la actividad delictiva, como
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instrumentos esenciales para hacer frente al fenómeno delictivo en
general y al organizado en particular.
Han sido de especial trascendencia en el ámbito del Consejo de
Europa el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y
decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo en 1990 –
Convenio nº 198- (CCE/2005), y el Convenio relativo al blanqueo,
seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la
financiación del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005
(Instrumento de ratificación BOE 26.6.2010).
Por su parte la Unión Europea ha elaborado diversos instrumentos
jurídicos sobre esta materia, pudiéndose citar:
- Decisión Marco 2001/500/JAI, de 26 de junio de 2001, relativa al
blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo,
incautación y decomiso de instrumentos y productos del delito;
- Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo, incorporada a nuestro
derecho mediante Ley 18/2006, de 5 de junio, para la eficacia en la
Unión Europea de las resoluciones de embargo y de
aseguramiento de pruebas en el procedimiento, y la Ley Orgánica
5/2006, de 5 de junio, complementaria de la anterior;
- Decisión Marco 2005/214/JAI del Consejo, de 24 de febrero de
1/2008, de 4 de diciembre, para la ejecución en la Unión Europea
de resoluciones que impongan sanciones pecuniarias;
- Decisión Marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de
2006, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo
de resoluciones de decomiso, cuya incorporación a nuestro
marzo, para la ejecución de la Unión Europea de resoluciones
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judiciales de decomiso, y la Ley Orgánica 3/2010, de 10 de marzo,
complementaria de la anterior.
En la actualidad se debaten diversas iniciativas internacionales que
complementarán las adoptadas hasta la fecha, cuyo objetivo es la
armonización de las legislaciones internas en lo que se refiere al delito de
blanqueo y a la institución del comiso, con la finalidad de lograr una mayor
efectividad en su aplicación trasnacional.
2.2.- Regulación del comiso en el Código Penal.
El desarrollo normativo de dicha orientación en la política criminal
contra la criminalidad organizada se inició en España a partir de la Ley
centrada en el narcotráfico, destacaba en su Exposición de Motivos el
objetivo de reducción y eliminación de los beneficios económicos de dicha
actividad a través de tres mecanismos: la elevación de la cuantía de la
pena de multa, la ampliación de los términos de la institución del comiso y
la tipificación penal como delito de receptación especial del blanqueo de
dinero de origen delictivo.
reproduciendo en los arts. 127 y 374, respectivamente, como regulación
genérica del comiso y especifica para los delitos de tráfico de drogas y
blanqueo de capitales, el mismo texto de los arts. 48 y 344 bis c) del
Código penal de 1973. Fue mediante la reforma operada por la Ley
Orgánica 15/2003, de25 de noviembre, cuando se modificó el ámbito y
alcance del comiso, con el fin de evitar que la comisión del delito pueda
producir el más mínimo enriquecimiento para sus autores y partícipes, así
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como mejorar la represión de los delitos, en especial de narcotráfico y
blanqueo de dinero.
Esta reforma, siguiendo las directrices supranacionales, incorporó
en nuestro ordenamiento jurídico importantes innovaciones como la
extensión del comiso a los bienes, medios o instrumentos con los que se
haya preparado el delito así como a las ganancias provenientes del
mismo, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido
experimentar, incluso si se hubieran transmitido a un tercero, salvo que
éste los hubiera recibido legalmente de buena fe. También se incorporó la
posibilidad de que con carácter subsidiario se decrete el comiso de otros
bienes de los criminalmente responsables por el valor equivalente al de
aquellos cuyo decomiso no fuera posible, o la de acordar dicha
consecuencia accesoria, aun cuando no se imponga pena alguna, en los
casos de exención o extinción de la responsabilidad criminal, siempre que
se demuestre la situación patrimonial ilícita.
Las expresadas modificaciones ya fueron objeto de atención por
parte de la Fiscalía General del Estado, que mediante la Circular nº
1/2005 y, más específicamente en la Circular nº 2/2005 referida a los
delitos de tráfico de drogas, estableció una serie de criterios que los Sres.
Fiscales deberían observar en la aplicación de la regulación del comiso
introducida mediante la indicada reforma operada por la LO 15/2003, de
25 de noviembre. Dichas pautas de actuación, aunque no varían
sustancialmente con el contenido de la presente Circular, es conveniente
adaptarlas a las directrices que derivan de las nuevas modificaciones
legislativas, que reclaman del Ministerio Fiscal una actuación más firme y
eficaz en materia de investigación de los patrimonios relacionados con las
actividades criminales.
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Efectivamente, transcurridos siete años desde la expresada
modificación de la regulación de la institución del comiso efectuada por
mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, además de incorporar en
acordar el comiso, dentro de ciertos límites, en el caso de delitos
imprudentes, ha dado un nuevo paso siguiendo las directrices de la
Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo de 24 de febrero, con la
finalidad de establecer normas comunes relativas al seguimiento,
embargo, incautación y decomiso de los productos del delito, que
constituye un objetivo prioritario para conseguir una eficaz lucha contra la
delincuencia organizada.
Así, la nueva regulación general del comiso sigue recogida en el
artículo 127 CP, cuyas normas ubicadas en el Libro I del Código Penal,
son también de aplicación a los supuestos de comiso previsto en la parte
especial del citado texto legal (arts. 319, 374, 385 bis y 431) y en las leyes
especiales (art. 5 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de
Represión del Contrabando), sin perjuicio de la aplicación preferente de
estas normas por razón de la especialidad si existe contradicción entre
unas y otras.
2.3.- El denominado comiso ampliado. Su incorporación al ordenamiento
jurídico español.
Las dificultades probatorias acerca de la vinculación con la
actividad criminal de los bienes y efectos pertenecientes a quienes son
condenados por actividades delictivas cometidas en el seno de
organizaciones criminales preocupa desde hace décadas a la Comunidad
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Internacional, conscientes de que ello puede constituir un serio obstáculo
para la incautación de los efectos y las ganancias derivadas del hecho
criminal y en definitiva para el estrangulamiento de las actividades de
dichas organizaciones. Así, el art. 5.7 de la Convención de Viena de 1988,
ya sugería a los Estados la posibilidad de invertir la carga de la prueba
respecto del origen lícito de los bienes susceptibles de decomiso, en la
medida en que ello fuera compatible con los principios informadores de
los derechos internos y en igual sentido el art. 12.7 de la antes citada
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional y el art. 31 de la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción de diciembre de 2003, hecha en Mérida (México),
contemplaban la posibilidad de que los Estados parte pudieran exigir del
delincuente la demostración del origen lícito del presunto producto del
delito o de otros bienes expuestos a decomiso en la medida en que ello
fuera conforme con los principios de su normativa interna y con la índole
de los respectivos procedimientos judiciales.
En el ámbito europeo, la Recomendación 19 del Plan de Acción
2000, denominado “Prevención y control de la delincuencia organizada-
Estrategia de la Unión Europea para el comienzo del nuevo milenio”
planteaba también la conveniencia de estudiar y promover instrumentos
que con el debido respeto a los principios jurídicos fundamentales,
introdujeran la posibilidad de mitigar la carga de la prueba, en el ámbito
penal, civil o fiscal, según los casos, en lo que se refiere al origen del
patrimonio de una persona condenada por infracciones relacionadas con
delincuencia organizada.
De acuerdo con las indicadas directrices internacionales y en
cumplimiento de los compromisos derivados de la pertenencia de España
a la Unión Europea, mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se ha
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realizado la transposición de la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo,
de 24 de febrero, relativa al decomiso de productos, instrumentos y
bienes relacionados con el delito, a través de la cual se incorpora a
nuestro ordenamiento jurídico el denominado comiso ampliado, y
encomienda a los jueces y tribunales que acuerden esta medida respecto
de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de
actividades delictivas cometidas en el marco de organizaciones o grupos
criminales, o bien cuando se trate de delitos de terrorismo, tal y como se
prevé en la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo, sobre la lucha
contra el terrorismo. Para facilitar la aplicación del comiso ampliado, se
establece la presunción de considerar que proceden de actividades
delictivas aquellos patrimonios cuyo valor sea desproporcionado con
respecto a los ingresos legales de todas y cada una de las personas
condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo
criminal o delito de terrorismo.
La citada Decisión Marco 2005/212/JAI establece en su art. 3.2
que cada Estado miembro tomará las medidas necesarias para que se
pueda proceder al decomiso cuando (…) se tenga constancia de que el
valor de la propiedad es desproporcionado con respecto a los ingresos
legales de la persona condenada y un órgano judicial nacional,
basándose en hechos concretos, esté plenamente convencido de que los
bienes en cuestión provienen de la actividad delictiva de la persona
condenada. Como se ha indicado, transponiendo esta Decisión Marco, la
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha añadido un segundo párrafo en el
apartado primero del artículo 127 del siguiente tenor:
El Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos,
bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas
cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o
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de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de
la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas
condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo
criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea
desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por
cada una de dichas personas.
Esta reforma también se hace eco de la doctrina de la Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo, la cual venía propugnando una interpretación
de la institución del comiso que permitía su aplicación aun cuando no
pudiera acreditarse la vinculación concreta de los bienes incautados con
un hecho ilícito determinado, sino simplemente su procedencia de la
actividad delictiva. Al respecto el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, en fecha 5 de octubre de 1998, a propósito de los delitos de
tráfico de drogas y blanqueo de capitales, acordó considerar que el
extenderse a las ganancias de operaciones anteriores a la concreta
operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada
dicha procedencia y se respete en todo caso, el principio acusatorio.
En virtud de esta nueva regulación, en los expresados supuestos
de comiso ampliado -efectos, bienes, instrumentos y ganancias
procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una
organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo-, no
será necesaria la prueba de la relación de causa-efecto o, en otras
palabras, de vinculación concreta entre el delito que la sentencia declara
probado y los bienes cuyo comiso se decreta, pero si será necesario
probar y que así se aprecie en la sentencia, que el sujeto viene realizando
actividades ilícitas en el marco de una organización criminal, grupo
criminal o terrorista o que ha realizado un delito de terrorismo y que el
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valor de los bienes incautados resulta desproporcionado en relación con
los ingresos que haya podido obtener legalmente la persona enjuiciada.
A partir de dichos presupuestos, el legislador establece una
presunción iuris tantum acerca del origen de dicho patrimonio, susceptible
en todo caso de ser enervada mediante prueba en contrario que acredite
o justifique el origen lícito del patrimonio cuestionado, o al menos que no
procede de actividades criminales llevadas a cabo en el marco de una
organización, grupo criminal o terrorista o derivadas de la realización de
un delito de terrorismo.
2.4.- La vigencia del principio de presunción de inocencia en la
vinculación de determinados patrimonios a la actividad delictiva.
La incorporación de la presunción legal, plasmada en el inciso final
afecta en si misma al derecho fundamental a la presunción de inocencia.
En realidad se trata de una presunción que no incide ni en el núcleo de la
acción delictiva objeto de enjuiciamiento ni en la imputación de dicha
acción a persona concreta y determinada. Tal y como aparece
configurada, opera respecto de personas condenadas en un proceso
penal tramitado con todas las garantías y en el que el imputado ha tenido
la posibilidad de ejercer debidamente su derecho a defenderse de las
acusaciones formuladas contra el; sus consecuencias, por tanto, son
exclusivamente de carácter patrimonial y económico, derivadas en todo
caso de la acreditación de la comisión de actividades ilícitas relacionadas
con el crimen organizado.
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En el expresado sentido se pronuncian las SSTC nº 219 y
fundamentación con la que los órganos de la jurisdicción ordinaria
justifican el comiso de los bienes no está referida al principio de
presunción de inocencia, puesto que este derecho implica que nadie
pueda ser declarado penalmente responsable de un delito sin pruebas de
cargo válidas, que han de estar referidas a los elementos esenciales del
delito y han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las
reglas de la lógica y l a experiencia (…). La presunción de inocencia opera
"como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la
culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable"
17/2002, de 28 de enero, FJ 2). Una vez constatada la existencia de
pruebas a partir de las cuales los órganos judiciales consideran
razonadamente acreditada la culpabilidad del acusado, ya no está en
cuestión el derecho a la presunción de inocencia.
En los demás supuestos regulados en el art. 127 sigue
manteniéndose la necesidad de probar la relación entre el bien objeto de
comiso y la infracción enjuiciada, si bien este criterio ha de considerarse
matizado en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que
siguiendo el acuerdo adoptado en el citado Pleno de 5 de octubre de
1998, no exige que se acredite que todos y cada uno de los bienes que
resulten objeto de comiso proceden directamente de los concretos hechos
enjuiciados, bastando a dichos efectos que se pruebe su procedencia de
la actividad delictiva.
Por tanto, la prueba relativa a la procedencia de los bienes ha de
versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado
(o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
operación criminal detectada. Prueba indiciaria que, siguiendo la doctrina
investigaciones policiales sobre que el acusado venia dedicándose desde
hacia tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien
cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo
en que el condenado se venia dedicando, en términos de sospecha
racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar
no haya tenido una financiación licita y acreditada, o, lo que es lo mismo,
la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas
capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc... Probados
estos datos indiciarios y puestos en relación unos con otros, podrá
entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del
condenado, aunque no procede propiamente de la operación descubierta
y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia ser objeto de
comiso como ganancia procedente del delito. Sentados estos hechos
concluyentes, puede deducirse como conclusión razonable, y en absoluto
arbitraria o caprichosa, que los bienes que han ingresado en el patrimonio
del afectado (o del tercero interpuesto) proceden directa o indirectamente
del delito y, por lo tanto, deberán ser decomisados, a no ser que el
interesado enervara esa prueba de presunciones, presentando en su
descargo pruebas acreditativas de la legitimidad de su adquisición o
posesión.
Obviamente, estas cuestiones habrán de ser objeto de debate en el
enjuiciamiento, para lo cual deberá contarse con la expresa solicitud por
parte de los Sres. Fiscales, siendo también preciso que se motive en la
Sentencia la decisión al respecto (STS nº 1061/2002, de 6 de junio, que
hace referencia a las nº 1178/2000, de 30 de junio, y nº 328/2001, de 6 de
marzo).
21
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
3.- Extensión del comiso.
3.1.- La identificación de los bienes y objetos decomisables.
El art. 127 establece que serán decomisados -con la salvedad de
que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que
los haya adquirido legalmente- los efectos, los bienes o ganancias
cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido
experimentar, que provengan de la infracción penal, así como los medios
o instrumentos con los que la misma se haya preparado o ejecutado.
En realidad dicha disposición regula, bajo la misma denominación,
dos instrumentos con diferente finalidad: por un lado, a través del comiso
de los efectos, medios o instrumentos, se pretende evitar el potencial o
evidente peligro de los mismos, o que vuelvan a ser utilizados para la
comisión de nuevas infracciones; en cambio, cuando lo que se decomisa
son los beneficios o ganancias, se persigue evitar la existencia de
patrimonios de procedencia ilícita y, sobre todo, que los mismos puedan
servir para financiar nuevas actividades delictivas.
Aunque algunos sistemas jurídicos regulan de forma distinta el
comiso según se trate de efectos e instrumentos o de ganancias, el
ordenamiento jurídico español, al igual que la normativa supranacional, ha
optado por su regulación unitaria; no obstante, en virtud de la diversa
naturaleza de los efectos o bienes sobre los que recae, una vez que se
proceda a su incautación a resultas del correspondiente procedimiento
penal, su tratamiento dependerá de las características de los mismos,
para lo cual los Sres. Fiscales se guiaran por las pautas que se
establecen en el apartado 7.2 de la presente Instrucción.
22
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
En todo caso, las solicitudes de comiso formuladas por los Sres.
Fiscales se extenderán a todos los efectos, medios, instrumentos, bienes
y ganancias provenientes del delito o falta, incautados en el curso de la
tramitación del correspondiente procedimiento penal. Dichas peticiones,
particularmente las formuladas en los escritos de acusación o calificación,
deberán contener además de la narración de los hechos constitutivos de
la correspondiente infracción penal, la identificación de los efectos,
medios, bienes o ganancias a que se extiende la solicitud, así como la
especificación de las circunstancias fácticas de las que resulte su
vinculación con la infracción penal, ya sea por que han servido para su
preparación, ejecución o bien porque proceden de la misma, indicando,
en su caso, las transformación precedentes.
La expresión transformaciones que hubieren podido experimentar,
no debe entenderse sólo en un sentido exclusivamente fáctico o
descriptivo, sino también jurídico, lo que permitirá decomisar los bienes en
que se hayan invertido las ganancias procedentes del delito (comiso por
subrogación), con independencia de que de tal transformación jurídica se
puedan deducir los elementos suficientes para el enjuiciamiento de tal
conducta como delito de blanqueo, toda vez que a tenor de la nueva
“autoblanqueo”, es decir, cuando las conductas de adquirir, poseer,
utilizar, convertir o transmitir bienes, sabiendo que éstos tienen su origen
en una actividad delictiva, o realizar cualquier otro acto para ocultar o
encubrir su origen ilícito, se realizan por la misma persona que ha
participado en delito precedente, cuyas ganancias se introducen mediante
dicha actividad en el circuito económico legal.
Para hacer posible el cumplimiento del comiso de valor
equivalente, los Sres. Fiscales procurarán que en el curso de la
23
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
tramitación del procedimiento penal se cuantifique el valor de los medios o
instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado el delito, así
como el producto y ganancias derivadas de la actividad criminal, de forma
que cuando no sea posible proceder a su incautación por perdida,
desaparición o irreivindicabilidad, se proceda por sustitución de los
mismos (por valor equivalente) al decomiso de otros bienes de origen
lícito del responsable.
En los procedimientos relativos a delincuencia organizada o
terrorismo, durante la fase de instrucción los Sres. Fiscales deberán
solicitar que los correspondientes organismos oficiales y la policía judicial
emitan informe sobre la totalidad del patrimonio de los imputados, así
como que se practiquen las valoraciones periciales correspondientes en
los supuestos en que se deduzcan indicios de desproporción en relación
con los ingresos legales de aquellos. Estas funciones podrán ser
encomendadas a las Oficinas de Recuperación de Activos previstas en el
formulados por los Sres. Fiscales en estos procedimientos se deberá
formular la petición procedente respecto del comiso ampliado,
identificando, en todo caso, los bienes a decomisar.
Igualmente dichas peticiones deberán hacer referencia a la
verdadera titularidad de los bienes o, en su caso, a las circunstancias por
las que la misma se estima ficticia.
24
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
3.2.- Bienes decomisados en poder de terceras personas. La intervención
de éstas en el proceso penal.
procede el comiso cuando los bienes “pertenezcan a un tercero de buena
fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente”. El comiso
no siempre recaerá sobre bienes propiedad de quien ha cometido la
infracción penal, sino que puede alcanzar a terceros en los supuestos en
que el ordenamiento jurídico considera que la adquisición realizada por
los mismos no ha de ser protegida. Para que dicha protección sea
efectiva, precisa de la concurrencia de cuatro requisitos: 1º.- que los
bienes pertenezcan a un tercero; 2º.- que la titularidad sea ostentada de
buena fe; 3º.- que la adquisición se haya realizado legalmente; y 4º.- que
el titular de los bienes no sea responsable del delito.
Este planteamiento acerca de la protección de terceros es
responsabilidad civil del participe a título lucrativo, así como con el
principio plasmado en diferentes normas del derecho privado, entre ellas
adquisiciones a título gratuito o lucrativo frente a la acción reivindicatoria
y, por tanto, no se genera ope legis la adquisición del derecho de
propiedad.
La interpretación sistemática de estas disposiciones, en relación
con el art. 3.3 de la citada Decisión Marco 2005/212/JAI, en los casos de
bienes en poder de un tercero, permite distinguir varios supuestos:
1. Si se trata de un adquirente de buena fe a título lucrativo, podrá
acordarse el comiso, pero deberá llamársele al proceso, en
25
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
concepto de tercero civilmente responsable, como ya indicaba la
Circular 2/2005, lo que implica que se le haya permitido ejercitar la
defensa de sus intereses, pudiendo utilizarse a dichos efectos los
2. Si se evidencia que es un adquirente de buena fe a título oneroso,
no podrá decomisarse el bien, tal y como establece el último inciso
del art. 127.1 CP y, en consecuencia, esta circunstancia permitirá
la apertura del llamado comiso por valor equivalente previsto en el
art. 127.3 CP, respecto de otros bienes de los acusados.
3. Finalmente, la titularidad de los bienes que puedan ser objeto del
comiso puede haberse adquirido con conocimiento de su ilícita
procedencia y, en tal caso, la investigación criminal debe
encaminarse también a esclarecer tal extremo desde la perspectiva
del delito de receptación, blanqueo, o, en su caso, como posibles
supuestos de participación criminal en el hecho delictivo de que se
trate, sin perjuicio también de la posibilidad de participación a título
lucrativo de los efectos del delito. Estas circunstancias podrán
acreditarse mediante prueba indiciaria, construida con elementos
como las relaciones preexistentes entre transmitente y adquirente,
la adecuación del precio al valor del bien, la efectividad del pago o
la procedencia del dinero utilizado para el pago, entre otros.
expresamente la posición procesal de los terceros titulares de bienes que
pueden ser objeto de comiso, la STS nº 56/1997, de 20 de enero,
estableció una serie de pautas a seguir para evitar la indefensión
constitucionalmente proscrita cuando se investiguen delitos en los que
sea previsible la medida del comiso, indicando que el Juez Instructor
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
deberá proceder, en primer término, a ordenar el depósito de los efectos e
instrumentos del delito, como medida cautelar encaminada a asegurar la
efectividad de la resolución que, en definitiva, pueda tomarse en la
sentencia penal sobre los mismos. Tal depósito (…) deberá notificarse a
los interesados, que serán oídos sobre el particular -dado que el comiso
no podrá afectar a los terceros no responsables del delito, a los que
pertenezcan los bienes por haberlos adquirido legalmente de buena fe-.
Y, desde ese momento, dichos terceros podrán intervenir en el
proceso, nombrando Letrado y Procurador, si preciso fuere, para proponer
los medios de defensa de sus derechos e intervenir en las diligencias
acordadas al respecto, tanto a su instancia como a instancia de las demás
partes personadas en la causa -normalmente las acusadoras-; llegando
su intervención, lógicamente, a la formulación de calificaciones
provisionales o escrito de defensa, con la pertinente proposición de
pruebas -bien que limitadas a la defensa exclusiva de sus derechos-. A
falta de una concreta previsión legal sobre el particular, y por razón de
analogía, podrían aplicarse, en lo procedente, las normas previstas en los
supuestos de “responsabilidad civil de terceras personas”, formando
“pieza separada”, interpretadas aquéllas de conformidad con los
Tribunales de instancia podrían acordar, en su caso y por razones de
analogía también, la suspensión del juicio oral y la práctica de la
pertinente instrucción suplementaria, para subsanar las posibles
deficiencias advertidas en la fase de instrucción, que afecten a la materia
examinada (v. art. 746.6º LECRIM).
Con el objeto de hacer frente a situaciones fraudulentas
consistentes en la utilización de titularidades aparentes, en el ámbito de
los delitos de tráfico de drogas el legislador ha adoptado la doctrina
27
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
denominada “levantamiento del velo” y en consecuencia establece en el
podrán declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de
los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o
derechos relativos a los bienes y efectos.
Por lo que se refiere a otras actividades delictivas, el ordenamiento
jurídico español dispone de suficientes elementos normativos para hacer
frente a dichas situaciones de utilización de testaferros, mediante la
aplicación de lo dispuesto en los arts. 6.3 y 1.305 y concordantes del
negocios realizados con terceros que no hayan obrado de buena fe,
pronunciamiento que entraría dentro de las competencias de los órganos
jurisdiccionales penales, con las consecuencias que de ello se derivan en
cuanto al destino final de los bienes y efectos afectados por dicha
declaración de nulidad.
Como complemento de lo anterior y en relación a los bienes
tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de
los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal
existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el
imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento.
3.3.- El principio de proporcionalidad en el comiso.
La decisión del legislador de apartar el comiso del catálogo y
clasificación de las penas pasando a configurarse como una de las
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
denominadas consecuencias accesorias, podría interpretarse en el
sentido de que al comiso ya no le es aplicable el principio de
proporcionalidad, predicable de toda sanción penal, y por tanto puede
aplicarse cualquiera que sea el valor de los bienes o efectos con los que
se haya ejecutado o preparado el delito o estén relacionados con el
introduce una cláusula de ponderación al establecer que cuando los
referidos efectos o instrumentos a decomisar sean de lícito comercio y su
valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción
penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles,
podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo
parcialmente; disposición que está en concordancia con el art. 5.1.c) de la
Contrabando, al excluir del comiso los medios de transporte que
pertenezcan a un tercero que no haya tenido participación en el delito si el
Juez o el Tribunal competente estiman que el comiso resulta
desproporcionado en atención al valor del medio de transporte objeto del
comiso y al importe de las mercancías objeto del contrabando.
refiere a los efectos e instrumentos de la infracción criminal sin mencionar
las ganancias, toda vez que la incautación de los beneficios ilícitos por
elevada que sea su cuantía no queda afectada por la aplicación de esta
cláusula de proporcionalidad. Por tanto, los Sres. Fiscales únicamente
cuando formulen peticiones de comiso respecto de efectos e
instrumentos, ponderarán que las mismas se ajusten al principio de
proporcionalidad, pues aunque dicha decisión judicial tiene carácter
potestativo, en virtud del principio acusatorio la petición del Ministerio
Fiscal puede ser determinante al respecto. Las ganancias procedentes de
29
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
la infracción criminal deberán ser decomisadas cualquiera que sea su
cuantía.
4.- Las Oficinas de Recuperación de Activos.
En la actualidad las fronteras prácticamente han desaparecido en
las relaciones entre las personas y los grupos sociales. Hoy las nuevas
tecnologías permiten realizar mediante transacciones electrónicas la
transferencia inmediata de bienes entre personas o entidades situadas en
diferentes Estados. Esta situación que hace posible la fluidez de las
transacciones financieras, también permite que los bienes susceptibles de
decomiso se desplacen sin dificultad a un Estado distinto de aquel en que
se cometió la actividad delictiva o, en todo caso, a un Estado diferente de
aquel en el que se tramita el correspondiente proceso penal.
Para hacer posible la efectividad del comiso, se vuelve a evidenciar
que una mayor agilidad de la cooperación entre las autoridades de los
Estados es un instrumento imprescindible. En el marco de la Unión
Europea, ya en el conocido como Programa de La Haya, aprobado en
noviembre de 2004, se abogaba por que se reforzaran los instrumentos
para hacer frente a los aspectos económicos de la delincuencia
organizada, concretamente mediante el fomento de la creación en los
Estados miembros de la Unión Europea de unidades de inteligencia
especializadas en activos delictivos.
En desarrollo del citado Programa se adoptó la Decisión
2007/845/JAI del Consejo, de 6 de diciembre de 2007, sobre la
cooperación entre los Organismos de Recuperación de Activos de los
Estados miembros en el ámbito de la localización e identificación de
30
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
productos del delito o de otros bienes relacionados con el delito, en la que
se resalta la necesidad de establecer una estrecha cooperación entre las
respectivas autoridades de los Estados miembros con competencias en el
seguimiento de los productos ilegales y otros bienes que puedan ser
objeto de decomiso, así como establecer disposiciones que permitan una
comunicación directa entre dichas autoridades.
La misma línea se ha seguido por el llamado Programa de
Estocolmo, aprobado en diciembre 2009 bajo Presidencia sueca, en el
que expresamente se recoge que el Consejo Europeo insta a los Estados
miembros y, en su caso, a la Comisión a aumentar la capacidad para
investigaciones financieras y combinar todos los instrumentos disponibles
en Derecho fiscal, civil y penal, constatando que la confiscación de las
ganancias ilícitas debería ser más eficaz, y tendría que reforzarse la
cooperación entre los organismos de recuperación de activos, con vistas
a determinar las ganancias ilícitas de forma más eficaz y confiscarlas.
En el Plan de Acción para desarrollar el mencionado programa,
aprobado en 2010 bajo Presidencia española, no sólo se prevé la
publicación de un informe de la Comisión sobre la antes mencionada
Decisión 2007/845/JAI, sino que la Comisión queda emplazada para
elaborar una propuesta sobre un nuevo marco jurídico para la
recuperación de activos, prevista para 2011.
Por último, valga citar la Comunicación de la Comisión –COM
(2010) 673 final- de 22 de noviembre de 2010, titulada “La Estrategia de
Seguridad Interior de la UE en acción: cinco medidas para una Europa
más segura” en la que se recuerda la obligación adquirida en la ya citada
Decisión de 2007 por los Estados miembros de “crear organismos de
recuperación de activos equipados con los medios necesarios y dotados
de las facultades, la formación y la capacidad de intercambiar
31
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
información”. Asimismo, la Comisión anuncia para el año 2013 “la
elaboración de indicadores comunes que servirán a los Estados miembros
para evaluar el funcionamiento de dichos organismos”. Recuerda además
la Comisión que en 2014 los Estados miembros “deberán haber adoptado
las medidas institucionales necesarias mediante, por ejemplo, la creación
de organismos de gestión de activos que garanticen que los activos
inmovilizados no pierdan valor antes de su eventual decomiso”, así como
que en 2013 la Comisión impartirá directrices sobre las mejores prácticas
para prevenir que organizaciones o grupos delictivos readquieran los
activos decomisados.
El art. 1 de la citada Decisión Marco 2007/845/JAI del Consejo,
establece que cada Estado miembro designará como mínimo un
organismo nacional de recuperación de activos, los cuales facilitaran el
seguimiento y la identificación de productos de actividades delictivas y
otros bienes relacionados con delitos, es decir, el intercambio de
información estratégica para recuperar activos procedentes de delitos.
España ha designado a estos efectos al Centro de Inteligencia contra el
Crimen Organizado (CICO) integrado en el organigrama del Ministerio del
Interior y a la Fiscalía Especial Antidroga.
También se establece que los Estados miembros deberán
asegurarse de que sus organismos de recuperación de activos cooperen
entre sí, intercambiando información con rapidez tanto de manera
espontánea como a petición de cualquiera de ellos. Estos intercambios de
información deben seguir los procedimientos establecidos en la Decisión
Marco 2006/960/JAI sobre la simplificación del intercambio de información
e inteligencia entre servicios de seguridad de los Estados miembros.
En definitiva, el objeto de las Oficinas de Recuperación de Activos
es triple: en primer lugar, han de ser un instrumento para la localización
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
de patrimonios relacionados con la actividad criminal; en segundo lugar,
tienen que contar con los medios técnicos y jurídicos precisos para la
gestión y realización de los bienes incautados; y en tercero y
principalmente, deberán constituir el cauce adecuado para el fluido
intercambio de información con las Oficinas similares de cada Estado, de
forma que se facilite la localización e incautación de activos de forma
inmediata cualquiera que sea el lugar donde los infractores los hayan
situado.
En el ámbito internacional existen diferentes modelos de Oficina
de Recuperación de Activos, también denominadas AROs (del inglés
Asset Recovery Offices), cuyas estructuras varían, unas tienen carácter
exclusivamente policial, otras están integradas por diversos organismos
administrativos e incluso algunas tienen el carácter de “agencia
interdisciplinaria” u “organismo multiagencia” con intervención incluso de
entidades de carácter privado.
La creación de la Oficina de Recuperación de Activos española se
ha realizado en virtud de lo dispuesto en el apartado tres de la disposición
final primera de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de modificación
del Código Penal, que introduce un nuevo artículo 367 septies en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo tenor:
El Juez o Tribunal, a instancia del Ministerio Fiscal, podrá
encomendar la localización, conservación, administración y realización de
los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades
delictivas cometidas en el marco de una organización criminal a una
Oficina de Recuperación de Activos.
Dicha Oficina tendrá la consideración de Policía Judicial, y su
organización y funcionamiento, así como sus facultades para desempeñar
33
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
por sí o con la colaboración de otras entidades o personas las funciones
de conservación, administración y realización mencionadas en el párrafo
anterior, se regularán reglamentariamente.
Asimismo, la autoridad judicial podrá acordar que, con las debidas
garantías para su conservación y mientras se sustancia el procedimiento,
el objeto del decomiso, si fuese de lícito comercio, pueda ser utilizado
provisionalmente por la Oficina de Recuperación de Activos o, a través de
ella, por cualquier otra unidad de la Policía Judicial encargada de la
represión de la criminalidad organizada.
El producto de la realización de los efectos, bienes, instrumentos y
ganancias a los que se refiere este apartado podrá asignarse total o
parcialmente de manera definitiva, en los términos y por el procedimiento
que reglamentariamente se establezcan, a la Oficina de Recuperación de
Activos y a los órganos del Ministerio Fiscal encargados de la represión
de las actividades de las organizaciones criminales.
El Plan Nacional sobre Drogas actuará como oficina de recuperación
de activos en el ámbito de su competencia, de acuerdo con lo dispuesto
reglamentarias que lo regulan.
El legislador español ha concebido dicha Oficina como un
instrumento auxiliar de la Administración de Justicia, orientado a hacer
verdaderamente efectiva la actuación de ésta en los tres indicados
ámbitos: investigación, gestión de los bienes incautados y cooperación
judicial internacional. La Oficina española únicamente actuará en virtud de
requerimiento judicial, el cual habrá de ser promovido en todo caso y
necesariamente por el Misterio Fiscal. Así se establece en los dos
primeros párrafos del citado art. 367 septies al disponer que el Juez o
34
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
Tribunal, a instancia del Ministerio Fiscal, podrá encomendar la
localización, conservación, administración y realización de los efectos,
bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas
cometidas en el marco de una organización criminal a una Oficina de
Recuperación de Activos.
En relación con la gestión de los bienes incautados, el párrafo
tercero del nuevo art. 367 septies generaliza la posibilidad de uso de los
bienes intervenidos o decomisados por parte de la Policía Judicial,
particularidad hasta ahora referida en exclusiva a los procedentes del
tráfico de drogas y blanqueo de capitales relacionado con dicha actividad,
a todas las tareas de investigación que le competen, pero con la limitación
de que deberán estar referidas a la criminalidad organizada. El uso de los
objetos intervenidos se limita temporalmente a la duración del
procedimiento, requiriendo previa autorización judicial y que se garantice
su conservación. Dicha utilización se atribuye a la Oficina de
Recuperación de Activos o, a través de ella, a cualquier otra unidad de la
Policía Judicial encargada de la represión de la criminalidad organizada.
Esta disposición asigna nuevas e importantes funciones en materia
de lucha contra la criminalidad organizada al Ministerio Fiscal,
encomendando a dicha Institución la iniciativa de instar del Juez o
Tribunal competente que encomiende a la Oficina de Recuperación de
Activos la localización, conservación, administración y realización de los
efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades
delictivas cometidas en dicho ámbito.
Sin perjuicio del desarrollo reglamentario de dicha disposición en
relación con la organización y funcionamiento de la Oficina de
Recuperación de Activos, hay que significar que en materia de delitos
relativos al tráfico de drogas y conexos, cometidos por organizaciones, en
35
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
la actualidad la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre
Drogas, en virtud de los dispuesto en el art. 12.2.o) del Real Decreto
1258/2010, de 8 de octubre, por el que se desarrolla la estructura
orgánica básica del Ministerio de Sanidad y Política S ocial, tiene la
función de colaborar con los órganos judiciales competentes en la
enajenación anticipada de los bienes de lícito comercio aprehendidos o
incautados por la comisión de cualquiera de los delitos referidos en el
artículo 1 de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el
Fondo de los bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros
delitos relacionados. Además, el último párrafo del art. 367 septies
5/2010, de 22 de junio, establece que dicho organismo actuará como
oficina de recuperación de activos en el ámbito de su competencia, de
disposiciones legales y reglamentarias que lo regulan.
Por tanto, a partir de la entrada en vigor de la Ley 5/2010, de 22 de
junio, los Sres. Fiscales con funciones en materia tráfico de drogas
adecuarán su actuación al contenido de lo dispuesto en el art. 367 septies
LECRIM, ponderando la dotación de medios con los que a estos efectos
se vaya proveyendo a la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional
sobre Drogas como Oficina de Recuperación de Activos y en la medida
que se hayan desarrollado reglamentariamente sus competencias,
instarán de los órganos jurisdiccionales, cuando sea procedente, que
resuelvan encomendar la conservación, administración y realización de
los bienes, instrumentos y ganancias procedente de actividades delictivas
de tráfico de drogas o blanqueo de capitales procedentes de dicho delito,
cometidas en el marco de una organización criminal, a dicha Delegación
del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas.
36
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
5.- Destino de los bienes decomisados.-
5/2010, de 22 de junio, traslada intacta al punto quinto la redacción que
tenía dicha disposición en el punto cuatro antes de la reforma,
estableciendo que los bienes que se decomisan se venderán, si son de
lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades
civiles del penado si la ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les
dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se
inutilizarán.
Esta disposición, inspirada en la protección de las victimas, podría
interpretarse en el sentido de que en determinados supuestos el autor de
la infracción penal resulte beneficiado de la venta de los bienes
decomisados, cuando los mismos se empleen para resarcir a las victimas
del delito, lo que liberará a aquél de indemnizarles con cargo a su
patrimonio de origen lícito. Sin embargo, el tenor de dicho precepto no
obsta para la aplicación de la normativa relativa a la responsabilidad civil
cual, cuando se produzcan estas situaciones, los Sres. Fiscales estarán
especialmente vigilantes de su cumplimiento en los términos expresados
en el apartado 1.1 de la presente Circular, realizando todas las diligencias
indicadas para evitar que las responsabilidades civiles sean satisfechas
con fondos procedentes de la actividad criminal siempre que sea posible
hacerla efectiva con los bienes del/los responsable/s civil/es, y, por tanto,
solamente cuando estos no sean bastantes, se podrá aplicar el producto
de los bienes decomisados al pago de dichas responsabilidades civiles.
37
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
Esta cuestión no se produce en los delitos relativos al tráfico de
instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que
no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles
derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados
íntegramente al Estado. Esta adjudicación ha de hacerse al Fondo de
bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas, regulado en la Ley
17/2003 por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico
ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
Por lo que se refiere al destino de los bienes decomisados, el
producto de la realización de los efectos, bienes, instrumentos y
ganancias (…) podrá asignarse total o parcialmente de manera definitiva,
en los términos y por el procedimiento que reglamentariamente se
establezcan, a la Oficina de Recuperación de Activos y a los órganos del
Ministerio Fiscal encargados de la represión de las actividades de las
organizaciones criminales.
En relación con esta materia conviene recordar que la Instrucción
de la Fiscalía General del Estado nº 6/2007, aunque referida a la
problemática planteada por la gestión y la financiación de los gastos que
producen la conservación o la administración de los bienes incautados en
los procesos penales, establecía pautas de actuación en cuanto al destino
de aquellos bienes en los que concurran las circunstancias de abandono
expreso de su propietario, peligro para la salud o para la seguridad, o
supongan importante disminución de su valor, indicando que los Sres.
Fiscales debían instar su enajenación anticipada.
Por otro lado, también conviene tener presente que mediante Ley
38
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
resoluciones judiciales de decomiso, se regula el procedimiento a través
del cual se van a transmitir, por parte de las autoridades judiciales
españolas, aquellas sentencias firmes por las que se imponga un
decomiso, a otros Estados miembros de la Unión Europea, así como el
modo en el que las autoridades judiciales españolas van a reconocer y a
ejecutar tales resoluciones cuando le sean transmitidas por otro Estado
miembro. En el art. 24 de dicha disposición legal se regula la distribución
de los bienes decomisados en España en virtud de las resoluciones que
se establecen en dicha Ley, cuya aplicación deberá ser vigilada por los
Sres. Fiscales.
6.- La investigación del patrimonio criminal realizada por el
Ministerio Fiscal. Posibilidades de actuación en el marco las
Diligencias de Investigación del Ministerio Fiscal en este ámbito.
Las denominadas Diligencias de Investigación del Ministerio Fiscal
fueron introducidas en el ordenamiento jurídico español por Ley 50/1981,
de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal, cuyo art. 5 establece la posibilidad de que el Fiscal lleve
a cabo u ordene diligencias para el esclarecimiento de hechos que fueran
sean denunciados ante el mismo o que aparezcan en los atestados.
No obstante, el hito fundamental en materia de investigación
patrimonial por el Ministerio Fiscal se produjo mediante la Ley 5/1988, de
24 de marzo, por la que se crea la Fiscalía Especial para la Prevención y
Represión del Tráfico de Drogas -en la actualidad Fiscalía Especial
Antidroga-, introduciendo un nuevo art. 18 bis en la citada Ley 50/1981, a
través de cual se atribuyeron importantes funciones a dicha Fiscalía, entre
ellas las mencionadas en el apartado d), i nvestigar la situación económica
39
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
y patrimonial, así como las operaciones financieras y mercantiles de toda
clase de personas respecto de las que existan indicios de que realizan o
participan en actos de tráfico ilegal de drogas o de que pertenecen o
auxilian a organizaciones que se dedican a dicho tráfico, pudiendo
requerir de las Administraciones Públicas, Entidades, sociedades y
particulares las informaciones que estime precisas.
A su vez, la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, introdujo en
la Ley deEnjuiciamiento Criminal un nuevo -en aquellas fechas- art. 785
bis (en la actualidad derogado) que complementando el art. 5 del EOMF
instauraba nuevas vías a la actuación del Ministerio Fiscal en la
investigación criminal. Aquella regulación, aunque insuficiente, unida a la
imaginación y el esfuerzo aportado por los Sres. Fiscales, han servido
para evidenciar la utilidad de las Diligencias de Investigación como fase
previa a la instrucción judicial, particularmente en lo que se refiere a la
investigación patrimonial, siendo de destacar la importancia de la labor
desarrollada por la entonces denominada Fiscalía Especial para la
Prevención y Represión de Trafico Ilegal de Drogas en el desarrollo de
estas facultades investigadoras por parte del Ministerio Fiscal, que ha sido
objeto de reconocimiento institucional, por su papel más que destacado
en la formulación de propuestas legislativas encaminadas a la obtención
de cobertura legal para una más eficaz investigación de los delitos
relacionados con el tráfico de drogas y el blanqueo de capitales (Memoria
FGE 2001)
En la actualidad el sustento legal de las Diligencias de
Investigación del Ministerio Fiscal se encuentra en los arts. 773.2 LECRIM
y 5 EOMF, cuya actual redacción fue dada por Ley 38/2002, de 24de
octubre y por Ley 25/07, de 9 de octubre, respectivamente; disposiciones
que no obstante mantienen las expresadas deficiencias de sus
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
precedentes legislativos, que han sido en parte solventadas por la profusa
doctrina elaborada por la Fiscalía General del Estado en los diversos
documentos publicados en años precedentes en relación a aspectos
parciales de las Diligencias de Investigación, lo que unido a la experiencia
práctica generada en los últimos años por el conjunto del Ministerio Fiscal
en numerosos ámbitos, permiten impartir algunas pautas útiles en la
utilización de estas Diligencias en la investigación de negocios jurídicos,
transacciones o movimientos de bienes, valores o capitales, flujos
económicos o activos patrimoniales, de los que se deduzcan indicios de
estar relacionados con actividades delictivas.
Debe recordarse que existen una serie de actuaciones de carácter
general consistentes en la emisión de mandamientos, dirigidos a
entidades bancarias, entidades u organismos, requiriendo información
patrimonial, respecto de las que no existe duda sobre la posibilidad de
que el Fiscal pueda llevarlas a efecto a los fines de la determinación del
objeto de la investigación. Así, la STS nº 986/2006, de 19 de junio
desestima el recurso basado en que las informaciones facilitadas por las
entidades bancarias en las Diligencias de Investigación del Fiscal no
fueron refrendadas mediante autorización judicial, recordando el Alto
Tribunal que el Fiscal, en virtud de los arts. 4, 5, y 18 bis EOMF, puede
requerir a las Administraciones Públicas, Entidades, Sociedades y
particulares las informaciones que estime precisas en el curso de sus
investigaciones, y que el art. 11.2.d) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, exime de la
exigencia del previo consentimiento del interesado los casos en que la
comunicación de datos tenga por destinatario al Ministerio Fiscal, en el
ejercicio de las funciones que éste tiene atribuidas.
41
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
Efectivamente, aunque conforme al apartado primero del art. 11 de
la Ley Orgánica 15/1999, los datos de carácter personal objeto del
tratamiento sólo podrán ser comunicados a un t ercero para el
cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones
legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del
interesado, de acuerdo con el apartado segundo letra d) del mismo
precepto el consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso
cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario (…)
el Ministerio Fiscal (…) en el ejercicio de las funciones que tiene
atribuidas.
Es de significar que existen numerosos organismos e instituciones
publicas y privadas a las que el Fiscal puede acudir para recabar los
datos que precise en sus Diligencias de Investigación. Sin animo
exhaustivo se puede señalar respecto a productos bancarios: la
Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA), la Asociación
Española de la Banca (AEB); en relación con investigaciones sobre
sociedades y empresas: la Tesorería General de la Seguridad Social o los
Registros Mercantiles; para la investigación sobre bienes muebles: el
Registro de automóviles de la Dirección General de Trafico, el Registro
de matrículas de embarcaciones de la Dirección General de la Marina
Mercante, el Registro de matrículas de Aeronaves de la Agencia Estatal
de Seguridad Aérea, así como el Registro de Bienes Muebles; respecto
de la situación de bienes inmuebles: los Registros de la Propiedad o la
Dirección General del Catastro. Hay que destacar por su utilidad a estos
efectos el Índice Único Informatizado Notarial, que recibe quincenalmente,
de forma telemática, la comunicación al Consejo General del Notariado de
todos datos sobre los documentos autorizados en las diversas notarias.
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
diciembre, General Tributaria habilita expresamente al Fiscal para recabar
de la Administración tributaria los datos, informes o antecedentes
necesarios para el desempeño de sus funciones en la investigación o
persecución de delitos que no sean perseguibles únicamente a instancia
de persona agraviada.
Es de señalar que la habilitación legal del Ministerio Fiscal para
recabar datos sensibles incluidos en otros registros públicos, que fue
inicialmente objeto de alguna controversia, ha sido despejada tras la
Orgánico del Ministerio Fiscal, toda vez que conforme a la nueva
redacción dada al apartado primero in fine del art. 4, el Ministerio Fiscal,
para el ejercicio de sus funciones, podrá (…) acceder directamente a la
información de los Registros oficiales, cuyo acceso no quede restringido a
control judicial.
También puede acordar el Fiscal la práctica de los informes
periciales que sean precisos, los cuales son un instrumento fundamental
en la investigación patrimonial, donde suele ser frecuente la aportación de
un ingente cúmulo de documentos contables sin criterio selectivo alguno,
habiendo indicado al respecto la STS nº 1282/2000, de 25 de septiembre,
que no constituye función del Tribunal efectuar una auditoría contable,
analizando de un modo minucioso el conjunto documental obrante en el
procedimiento. Por ello, la aportación de los informes periciales contables
puede resultar muy conveniente en orden a la realización del análisis de
dicho conjunto documental para hacerlo valer como prueba.
Igualmente pueden ser útiles en el ámbito de la investigación
patrimonial diligencias consistentes en reconocimientos fotográficos e
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
inspecciones oculares, que pueden ser acordadas por el Fiscal en los
términos y con las limitaciones y garantías establecidas en la LECRIM.
En relación con los delitos de blanqueo de capitales y financiación
funciones de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e
Infracciones Monetarias, que es el órgano al que se atribuye la dirección e
impulso de las actividades de prevención en la utilización del sistema
financiero o de otros sectores de actividad económica para el blanqueo de
capitales o la financiación del terrorismo, siendo una de dichas funciones
la de garantizar el más eficaz auxilio en estas materias a los órganos
judiciales, al Ministerio Fiscal y a la Policía Judicial.
A su vez, el art. 43 de dicha Ley instaura el denominado Fichero de
Titularidades Financieras que se configura con las declaraciones que en
relación con dichos activos deben realizar las entidades de crédito al
Servicio Ejecutivo de la expresada Comisión, respecto de los datos
identificativos de los titulares, representantes o autorizados, así como de
cualesquiera otras personas con poderes de disposición, de la fecha de
apertura o cancelación y/o del tipo de cuenta o depósito. Dichos datos
deberán ser facilitados, con ocasión de la investigación de delitos
relacionados con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo,
a los jueces de instrucción, al Ministerio Fiscal y, previa autorización
judicial o del Ministerio Fiscal, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
La circulación o entrega vigilada, puede ser también una técnica de
investigación sumamente útil para detectar el curso y los destinatarios de
LO 5/1999, de 13 de enero, modificada por LO 5/2010, de 22 de junio,
habilita al Ministerio Fiscal, para autorizar en el seno de unas Diligencias
de Investigación la circulación o entrega vigilada -además de drogas o
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
precursores- de los bienes y ganancias a que se hace referencia en el
art. 301 de dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo,
así como de los bienes, materiales, sustancias, objetos y especies
animales y vegetales a los que se refieren los arts. 332, 334, 386, 399 bis,
566, 568 y 569 del Código Penal.
También el Fiscal podrá autorizar la técnica del agente encubierto,
en los casos y con las formalidades previstas en el art. 282 bis LECrim, en
su redacción dada por LO 5/1999, de 13 de enero, modificada por LO
15/2003, de 25 noviembre y LO 5/2010, de 22 de junio. En su virtud, en
estos supuestos habrá de procederse a la inmediata judicialización del
expediente, en tanto el apartado primero de este precepto exige del Fiscal
que cuando autorice tal técnica de investigación dé cuenta inmediata al
Juez. A tales efectos, aun cuando la Ley no lo especifica habrá de
entenderse que tal dación de cuenta con remisión de las Diligencias de
Investigación hasta el momento tramitadas habrá de darse al Juzgado de
Instrucción o Central de Instrucción de Guardia competente, con el fin de
cumplir esa legalmente exigida inmediatez en la dación de cuentas.
Tanto las autorizaciones de entregas vigiladas como las de
utilización de la figura del agente encubierto, presentan numerosas
particularidades en cada supuesto concreto, por lo que es difícil
establecer, pautas concretas de actuación más allá de las que se refieren
al estudio pormenorizado de cada una de las situaciones y la prudencia
en la adaptación de las mismas.
Por el contrario, es claro que al Ministerio Fiscal le está vedada la
práctica de la diligencia de entrada y registro en domicilio, concepto que
ha sido perfilado por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (SSTC
17 de enero), como tampoco podrá acordar el Fiscal entradas y registros
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
en determinados edificios y lugares cerrados distintos de los domicilios,
pues aunque la Constitución no impone la exclusividad jurisdiccional en
este ámbito, sí lo hace la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus arts. 545
a 572. Sin embargo, en los supuestos en los que medie autorización del
titular o se esté cometiendo un delito flagrante, habrá de partirse de que la
misma legitimación que se confiere a las fuerzas de seguridad, es
trasladable al Ministerio Fiscal.
Existen algunas diligencias cuya atribución al Fiscal resulta dudosa.
Debemos especialmente analizar las relativas a la investigación acerca de
la titularidad y las comunicaciones realizadas desde un determinado
número de teléfono o terminal informático.
En relación con esta materia, la Consulta 1/1999, de 22 de enero,
sobre tratamiento automatizado de datos personales en el ámbito de las
telecomunicaciones concluía que el Ministerio Fiscal no puede inmiscuirse
en los datos incorporados al contenido sustancial del derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones sin licencia judicial.
relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de
comunicaciones viene a reforzar de manera expresa aquella conclusión,
tanto en relación con telefonía de red fija y a la telefonía móvil como con
respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía
por Internet a los efectos de obtener los datos que las operadoras,
conforme a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley, están obligadas a
conservar.
establece que los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en
la misma, sólo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
para los fines que se determinan y previa autorización judicial. Al respecto
Sostenible ponía de manifiesto la conveniencia de que el legislador
autorización judicial previa exigido en dicha disposición respecto de los
datos relativos estricta y exclusivamente a la identidad de abonados o
usuarios de las comunicaciones electrónicas, que no estén amparados
por el derecho fundamental al secreto de comunicaciones del artículo 18.3
de la CE, sino por el derecho de intimidad del artículo 18.1 que está
sometido al requisito de previsión legal.
No obstante, conviene significar la precisión que en este ámbito
aporta la STS 249/2008, de 20 de mayo, en la que tras analizar la
superación del concepto de datos externos del proceso de comunicación
invocado en la sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos de 2
de agosto de 1982 -Caso Malone- y la jurisprudencia constitucional
inspirada en la misma, señala que cuanto antecede advierte que el
concepto de datos externos manejado por el TEDH en la tantas veces
invocada sentencia del Caso Malone, ha sido absolutamente desbordado
por una noción más amplia, definida por la locución "datos de tráfico", en
cuyo ámbito se incluyen elementos de una naturaleza y funcionalidad bien
heterogénea. Y todo apunta a que la mecánica importación del régimen
jurídico de aquellos datos a estos otros, puede conducir a un verdadero
desenfoque del problema, incluyendo en el ámbito de la protección
constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones datos que
merecen un tratamiento jurídico diferenciado, en la medida en que
formarían parte, en su caso, del derecho a la protección de datos o, con la
terminología de algún sector doctrinal, del derecho a la autodeterminación
47
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
Así sucede en los supuestos no regulados en la Ley 25/2007, como
son los ficheros automatizados recogidos, no en poder de las entidades
prestadoras de servicio de comunicación, sino recogidos por las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad por otros medios a los que la legalidad les
15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal,
en cuyo art. 22.2 se establece que la recogida y tratamiento para fines
policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a
aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la
prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión
de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros
específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías
en función de su grado de fiabilidad.
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado nunca debería operar en
relación con datos referidos al contenido del derecho al secreto de las
venido en llamarse el núcleo duro de la privacidad o, con la terminología
legal, los datos especialmente protegidos (art. 7.2 LO 15/1999).
Por último, hay que tener presente que el Pleno no Jurisdiccional
de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010, ha
adoptado el Acuerdo que textualmente dice: «Es necesaria la autorización
judicial para que los operadores que prestan servicios de comunicaciones
electrónicas o de redes públicas de comunicación cedan los datos
generados o tratados con tal motivo. Por lo cual, el Ministerio Fiscal
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
precisará de tal autorización para obtener de los operadores los datos
conservados que se especifican en el art. 3 de la Ley 25/2007, de 18 de
octubre». En este texto, al igual que en la referida STS 249/2008, de 20
precisa para que el operador pueda ceder la información que almacena,
pero no se extiende a la posibilidad de que el Fiscal pueda obtener esos
datos por otra vía, para lo que no será necesaria dicha autorización.
7.- El tratamiento del patrimonio de origen delictivo en el proceso
penal. La intervención del Ministerio Fiscal.
7.1. En la fase de instrucción.
La Instrucción nº 2/2008, “sobre las funciones del Fiscal en la fase
de instrucción” recuerda, respecto del Procedimiento Abreviado, que el
actuaciones para el ejercicio de las acciones penal y civil conforme a la
Ley, y que en su párrafo segundo este mismo precepto establece que
“corresponde al Ministerio Fiscal, de manera especial, impulsar y
simplificar su tramitación sin merma del derecho de defensa de las partes
y del carácter contradictorio del mismo, dando a la Policía Judicial
instrucciones generales o particulares para el más efica z cumplimiento de
sus funciones, interviniendo en las actuaciones, aportando los medios de
prueba de que pueda disponer o solicitando del Jue z de Instrucción la
práctica de los mismos, así como instar de éste la adopción de medidas
cautelares o su levantamiento y la conclusión de la investigación tan
pronto como estime que se han practicado las actuaciones necesarias
para resolver sobre el ejercicio de la acción penal”.
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
Es en esta fase, y especialmente al comienzo de la instrucción,
cuando el Fiscal ha de adoptar una actitud especialmente activa, tanto en
lo que se refiere al afianzamiento de las posibles responsabilidades civiles
(Instrucción nº 1/1992) como al aseguramiento de los objetos, efectos,
instrumentos y ganancias del delito.
7.2. Medidas cautelares de aseguramiento de los bienes.
El aseguramiento de los bienes que puedan ser objeto de comiso
implica una decisión más sencilla que el de las responsabilidades civiles,
pues mientras que las medidas cautelares para garantizar estas últimas
exigen una determinación de su importe y una evaluación de los bienes
en relación con dicha garantía, las referidas al comiso únicamente exigen
que se aprecie indiciariamente que los bienes aprehendidos están
incursos en alguna de las causas que permiten acordar el decomiso, de
modo que su valoración sólo resultará imprescindible en determinados
casos, particularmente en los de la venta anticipada o en los supuestos de
comiso por valor equivalente.
A fin de garantizar la efectividad del comiso, se establece en el art.
374.2 CP que los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser
aprehendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad
judicial desde el momento de las primeras diligencias. Esta disposición de
especiales referidas a los delitos de tráfico de drogas y precursores y
aplicable también al blanqueo de dinero relacionado con los citados
delitos, supone una especificación y adaptación a la realidad jurídica
actual de la obsoleta norma general contenida en el art. 334 de la
LECRIM que establece que el Juez instructor ordenará recoger en los
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase
que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste
se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte
conocida (…). En definitiva, ambas normas conceden muy amplias
facultades a los órganos jurisdiccionales para incautar provisionalmente
todo tipo de bienes relacionados con la infracción criminal.
Nuestro ordenamiento carece de una regulación completa y
específica sobre el tratamiento de los bienes incautados en el proceso
penal, y aunque la reciente Ley 18/2006, de 25 de junio, para la eficacia
en la Unión Europea de las resoluciones de embargo y de aseguramiento
Enjuiciamiento Criminal un nuevo Capitulo II bis en el Título V del Libro II,
en el cual se regula la destrucción y realización anticipada de los efectos
judiciales, cuyas normas -según la Exposición de Motivos de la ley- han
de servir, con carácter general, para agilizar la gestión de los bienes
embargados en los procesos penales (…), sin embargo, las normas
contenidas en la obsoleta Ley procesal penal, incluso con la remisión a
legislación civil que se realiza el art. 614 LECRIM, dejan pendientes de
regulación diferentes problemas que se plantean con los bienes
incautados provisionalmente en los procedimientos penales. Por ello
desde la Fiscalía General del Estado se estima conveniente impartir
determinadas pautas que, en atención a la distinta naturaleza de los
bienes, deben regir la actuación de los Sres. Fiscales, promoviendo las
iniciativas que resulten necesarias o, en su caso, impulsando la actuación
judicial de acuerdo con los siguientes criterios ya desarrollados en la
1ª. En los supuestos en que lo incautado sea dinero en efectivo, se
procederá a su ingreso en las cuentas judiciales habilitadas al efecto.
51
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
2ª. Cuando se trate de cuentas y depósitos bancarios, deberá dictarse un
auto decretando su bloqueo y congelación de los saldos en las propias
entidades en donde se encuentren, aunque en algunos supuestos puede
resultar indicado permitir los movimientos de ingreso.
3ª.- Si lo intervenido son activos, valores u otros instrumentos financieros,
se deberá decretar la prohibición de disponer, resolución que ha de
comunicarse a la entidad emisora de los títulos y sociedades
intermediarias o administradoras, con orden de ingresar en la
correspondiente cuenta vinculada los rendimientos o dividendos que
genere. Se trata, por tanto, de un supuesto de administración de los
fondos, cuya gestión se encomienda a la entidad depositaria de aquéllos,
con las limitaciones indicadas y bajo el control judicial.
4ª.- Respecto de las joyas debe procederse a su depósito en la Caja
General de Depósitos o Establecimiento adecuado al efecto; no parece en
principio procedente su venta anticipada, salvo que concurra alguno de
Criminal, particularmente los apartados c) cuando los gastos de
conservación y depósito sean superiores al valor del objeto en sí, e)
cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien
sustancialmente por el transcurso de tiempo, o f) cuando, debidamente
requerido e propietario sobre el destino del efecto judicial, no haga
manifestación alguna.
5ª.- En cuanto a los medios de transporte en general –embarcaciones,
camiones, automóviles, aviones o avionetas- la regla general debe ser su
enajenación anticipada, de acuerdo con lo establecido en la Instrucción de
esta Fiscalía General nº 6/2007, de 18 de diciembre. Pero deberá
evaluarse previamente si conviene autorizar su utilización provisional de
52
FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
acuerdo con lo previsto en los artículos 374.1.3º CP y párrafo tercero del
6ª.- Por lo que se refiere a los bienes inmuebles la medida cautelar se
expedición de mandamiento para que se haga la anotación preventiva de
embargo o prohibición de disponer conforme a la legislación hipotecaria,
Hipotecaria que ha sido transcrito ut supra en relación a los supuestos en
los que el imputado no sea el titular registral. En estos casos deberán
evaluarse cuidadosamente extremos como el carácter privativo o
ganancial de los bienes, o si los mismos pertenecen al imputado o a un
tercero, para lo cual los Sres. Fiscales cuidarán que el auto judicial que se
dicte sea expresivo de los elementos que inducen o determinan que el
titular real del inmueble es el imputado y no aquél a cuyo nombre figura
registrado (Resoluciones de la D.G.R.N. de 29 de diciembre de 2005 y 27
de febrero de 2006), lo que permitirá al Instructor o Tribunal, en su caso,
frente a la negativa del Registrador de la Propiedad a anotar dicha
prohibición, la imposición de multas coercitivas o incluso la deducción de
testimonio por un delito de desobediencia.
Por otra parte debe tenerse en cuenta que La Ley Hipotecaria
contiene dos normas aparentemente contradictorias: en primer término, el
artículo 83, a cuyo tenor “Las inscripciones o anotaciones hechas en
virtud de mandamiento judicial no se cancelarán sino por providencia
ejecutoria.” En segundo lugar, el artículo 86, que dispone: “Las
anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los
cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquellas que tengan
señalada en la Ley un plazo más breve. No obstante, a instancia de los
interesados o por mandato de las autoridades que las decretaron, podrá
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
prorrogarse por un plazo de cuatro años más, siempre que el
mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que
caduque el asiento. La anotación prorrogada caducará a los cuatro años
de la anotación misma de prórroga. Podrán practicarse sucesivas
ulteriores prórrogas en los mismos términos.”
En realidad no existe contradicción entre ambos preceptos: el
primero de ellos se refiere a las pretensiones de cancelación antes de que
transcurra el plazo de cuatro años, en cuyo caso sólo procede aquélla
prevé la caducidad de la anotación preventiva correspondiente por el
transcurso de cuatro años, plazo que se cuenta, no desde la fecha del
auto que lo acuerda, sino desde el de la práctica de la anotación misma,
si bien puede prorrogarse por períodos iguales siempre que el
mandamiento se presente en el Registro de la Propiedad antes de la
fecha de caducidad.
Aunque la caducidad de una anotación preventiva de prohibición de
disponer no debería impedir que se acordase una nueva anotación, el
riesgo de enajenación del bien en el período comprendido entre la
caducidad y el nuevo mandamiento, exige que los Fiscales estén atentos
a los procedimientos en que se hayan acordado estas medidas, para
instar su prórroga con la suficiente anticipación, por lo que deberá crearse
un registro de estas medidas cautelares en las Fiscalías, con el pertinente
sistema de alertas, a fin de evitar los efectos de la caducidad, que es
automática, sin perjuicio de lo que dispone el propio artículo 86, en el
sentido de que “La caducidad de las anotaciones preventivas se hará
constar en el Registro a instancia del dueño del inmueble o derecho real
afectado.”.
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
En el supuesto en que el inmueble forme parte de una explotación
mercantil (por ejemplo, un aparta-hotel, un complejo turístico de
apartamentos con alquileres, etc.), además de la anterior anotación
preventiva será preciso comprobar que los administradores no tienen
responsabilidad en el delito investigado, y en este caso podrá acordarse
que continúen con la explotación, pero ingresando las rentas que
procedan en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, para lo que
deberán rendir las oportunas cuentas, o subsidiariamente acudir al más
Enjuiciamiento Civil –artículos 630 a 633-.
7º.- Si lo incautado es una entidad mercantil que pertenezca íntegramente
a los imputados o a algunos de ellos, debe procederse a la constitución
de una administración judicial, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 630 a 633 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si se trata de
simples participaciones sin derecho de administración, bastará con
acordar la prohibición de disponer de aquellas y requerir a los
administradores para que los rendimientos que se abonen se ingresen en
la cuenta de consignaciones y depósitos del órgano judicial competente.
8.- Las nuevas funciones del Ministerio Fiscal en materia de
investigación patrimonial en el ámbito internacional.
El objetivo de la creación del espacio de libertad, seguridad y
justicia en la Unión Europea encuentra en la cooperación judicial
internacional una de sus piezas esenciales, razón por la que en su seno
se ha elaborado un importante elenco normativo orientado a la superación
de los obstáculos derivados de las barreras lingüísticas, de los diferentes
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
sistemas procesales y penales, y de la lentitud de los instrumentos
tradicionales de cooperación.
En cumplimiento de los compromisos internacionales derivados de
la integración en la Unión Europea y siguiendo las directrices de dicha
normativa, se han operado diversas modificaciones en la legislación
nacional que inciden decisivamente en la actuación del Ministerio Fiscal
en determinadas materias.
Así sucedió con la incorporación al ordenamiento jurídico español
de la Decision Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002,
relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de
Orgánica 2/2003, de 14 de marzo, complementaria de la anterior, que
supusieron numerosas nuevas obligaciones que han sido asumidas por el
Ministerio Fiscal de forma eficiente.
Siguiendo la misma dirección se aprobó la Decisión Marco
2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución
en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de
bienes y de aseguramiento de pruebas, que se incorporó al derecho
español con la Ley 18/2006, de 5 de junio, para la eficacia en la Unión
Europea de las resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas
en el procedimiento, cuyo objeto es el establecimiento de un mecanismo
para la transmisión, reconocimiento y cumplimiento, entre autoridades
judiciales de los Estados miembros, de las medidas de embargo de
bienes o de aseguramiento de pruebas acordadas en procedimientos
penales cuando los objetos, datos o documentos a los que se refiera la
medida se encuentren en otro Estado miembro.
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
En la Exposición de Motivos de esta Ley se recuerda que el
concepto de autoridad judicial, en el ámbito de la cooperación
internacional, no se limita a los órganos judiciales sino que incluye al
Ministerio Fiscal, estableciendo en el artículo 3 que los fiscales españoles
son competentes, en el ámbito de las Diligencias de Investigación que
dirijan, para emitir a las autoridades de otro Estado resoluciones de
aseguramiento de pruebas que no sean limitativas de derechos
fundamentales, así como para la ejecución de aquellas medidas que
pueden realizar dentro de sus competencias.
Posteriormente, se ha dado un paso más dirigido a mejorar la
cooperación judicial a través del principio de reconocimiento mutuo de
resoluciones judiciales, mediante la aprobación de la Decisión Marco
2005/214/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, incorporada al
Derecho español por Ley 1/2008, de 4 de diciembre, para la ejecución en
la Unión Europea de resoluciones que impongan sanciones pecuniarias.
Esta Ley pretende garantizar en España la máxima cooperación
judicial con el resto de los Estados miembros de la Unión Europea
regulando el procedimiento a través del cual se han de transmitir, así
como reconocer y ejecutar entre las autoridades judiciales españolas y las
de los otros Estados miembros de la Unión Europea, aquellas
resoluciones firmes por las que se exija el pago de una sanción pecuniaria
a una persona física o jurídica como consecuencia de la comisión de una
infracción penal.
Aunque la competencia para la ejecución de las resoluciones sobre
la expresada materia se atribuye al órgano jurisdiccional penal
competente para su ejecución en España, y concretamente a los Jueces
de lo Penal del lugar donde se encuentren las propiedades o fuente de
ingresos o la residencia habitual de la persona física o la sede social de la
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FISCALIA GENERAL DEL ESTADO
persona jurídica sobre la que recaiga la sanción pecuniaria, los Sres.
Fiscales han de asumir las importantes obligaciones derivadas de su
función constitucional y estatutaria de velar por que la función
jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes.
Posteriormente, la Decisión Marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6
de octubre de 2006, relativa a la aplicación del principio de
reconocimiento mutuo a las resoluciones de decomiso, se ha incorporado
a nuestro ordenamiento mediante la Ley 4/2010, de 10 de marzo, para la
ejecución en la Unión Europea de resoluciones judiciales de decomiso,
que regula el procedimiento a través del cual se lleva a efecto la
transmisión, reconocimiento y ejecución de las sentencias firmes por las
que se imponga un decomiso, dictadas por las autoridades judiciales de
los Estados miembros. El artículo 15 de dicha disposición legal, al regular
la actuación de los Jueces de lo Penal que en nuestro país resulten
competentes para el reconocimiento y ejecución de las resoluciones de
esta índole dictadas por una autoridad judicial de otro Estado de la Unión
Europea, establece como requisito previo e ineludible, antes de
despachar la ejecución, un informe del Ministerio Fiscal que
necesariamente deberá emitirse en un plazo no superior a siete días, el
cual deberá versar sobre la concurrencia de los requisitos que determinan
la actuación judicial y/o sobre la existencia de alguno de los motivos que
justifican el no reconocimiento o la no ejecución de la resolución y que se
detallan en el art. 19 de la misma Ley.
Es importante destacar que en el ámbito de la cooperación judicial
internacional, las decisiones judiciales que apliquen erróneamente la
expresada legalidad sobre el reconocimiento de resoluciones procedentes
de autoridades competentes de otro Estado, pueden implicar un
incumplimiento de las obligaciones contraídas como miembro de la Unión
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Europea. Por ello, el legislador español ha establecido un cauce de
revisión de las resoluciones judiciales dictadas en relación con esta
materia que al tiempo facilita la unificación de los criterios interpretativos
de las normas que incorporan el principio de reconocimiento mutuo, a
través de un sistema de recursos en el que se otorga la legitimación
activa al Ministerio Fiscal.
Ello es así porque siendo las autoridades judiciales extranjeras
emisoras las principales o únicas interesadas en el cumplimiento de las
resoluciones que emiten, es el Ministerio Público, en cumplimiento de su
función constitucional de defensa de la legalidad, a quien le corresponde
vigilar el cumplimiento del principio de reconocimiento mutuo, el cual una
vez incorporado al ordenamiento interno conforma un aspecto de dicha
legalidad.
Junio, establece que contra los autos dictados por el Juez de Instrucción
que resuelvan acerca del reconocimiento y ejecución de las resoluciones
de embargo, incautación de bienes o de aseguramiento de pruebas
emitidas por la autoridad judicial de otro Estado miembro de la Unión
Europea, el Ministerio Fiscal, el sujeto pasivo del proceso penal de que
trae causa la resolución o los titulares de derechos e intereses legítimos
que puedan v erse afectados podrán interponer el recurso de reforma y el
de apelación, que no suspenderán la ejecución.
de 4 de diciembre, establece que contra las resoluciones dictadas por el
Juez de lo Penal que resuelvan acerca del reconocimiento y ejecución de
las resoluciones emitidas por una autoridad de otro Estado miembro de la
Unión Europea, el Ministerio Fiscal, el sujeto pasivo del proceso de que
trae causa la resolución o los titulares de derechos e intereses legítimos
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que puedan v erse afectados podrán interponer el recurso de reforma y el
de apelación, que no suspenderán la ejecución.
Y también el párrafo primero del art. 23.1 de la Ley 4/2010, de 10
de marzo, en su art. 23 establece que contra las resoluciones dictadas por
el Juez de lo Penal que resuelvan acerca del reconocimiento y ejecución
de las resoluciones sobre decomiso emitidas por una autoridad de otro
Estado miembro de la Unión Europea, el Ministerio Fiscal, el sujeto pasivo
del proceso de que trae causa la resolución o los titulares de derechos e
intereses legítimos que puedan verse afectados podrán interponer el
recurso de reforma y el de apelación, que no suspenderán la ejecución.
En todas estas disposiciones se dispone que el recurso de
apelación podrá interponerse subsidiariamente con el de reforma o por
separado. En ningún caso será necesario interponer previamente el de
reforma para presentar la apelación. Todos estos recursos se tramitarán
recurribilidad de los autos de los Jueces de Instrucción o de los Jueces de
lo Penal, según corresponda, en el procedimiento abreviado.
Sin perjuicio de que en el futuro se dicte una Instrucción en la que
se desarrollen de forma pormenorizada las obligaciones de los Sres.
Fiscales emanadas de las expresadas disposiciones, ha de indicarse que
en el ejercicio de su actuación deberán desarrollar con la debida diligencia
y atención las funciones que se atribuyen al Ministerio Público en esta
normativa como promotores y defensores de la legalidad vigente.
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CONCLUSIONES
PRIMERA.- Se mantiene la vigencia de las Instrucciones nº 1/1992, sobre
tramitación de las piezas de responsabilidad civil, nº 8/2005, sobre el
deber de información en la Tutela y Protección de las Víctimas en el
Proceso Penal, nº 2/2008 y nº 1/2010 sobre las funciones del Fiscal en la
fase de Instrucción y en la de ejecución de los procesos penales,
respectivamente, y se reiteran el contenido de las mismas respecto de las
obligaciones de los Sres. Fiscales en aras a la protección de los derechos
de las víctimas y de los perjudicados por el delito.
SEGUNDA.- A los efectos indicados en la anterior conclusión, los Sres.
Fiscales deberán interesar del Juzgado de Instrucción o, en su caso, del
órgano jurisdiccional correspondiente la investigación exhaustiva de los
bienes del inculpado, para cuya localización, en virtud de lo dispuesto en
regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, particularmente en
sus artículos 589.2, 590 y 591.
TERCERA.- Los Sres. Fiscales en cumplimiento de lo dispuesto en el art.
650 Y 781.1 LECRIM deberán concretar en los escritos de calificación
provisional o de acusación la suma a la que alcanza el contenido de la
responsabilidad civil que es objeto de reclamación o los criterios en base
a los que se ha de determinar su cuantía, identificando a la persona o
personas a las que se atribuye dicha responsabilidad, así como la sucinta
descripción del hecho en virtud del cual la hubieren contraído.
CUARTA.- En fase de ejecución de sentencias, los Sres. Fiscales
deberán velar por la satisfacción completa de la responsabilidad civil en
los términos dispuestos en el fallo de las mismas, debiendo oponerse al
archivo de las ejecutorias mientras no quede acreditado el pago de las
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indemnizaciones derivadas del delito o la verdadera situación de
insolvencia del condenado. En este último caso, se solicitará el archivo
provisional y se instará periódicamente, de conformidad con los criterios
que deben establecer los Sres. Fiscales Jefes, la revisión de las
ejecutorias en esta situación para averiguar si el condenado ha venido a
mejor fortuna, hasta que prescriba el plazo para exigir las
indemnizaciones civiles concedidas.
QUINTA.- Las solicitudes realizadas por los Sres. Fiscales interesando el
comiso deberán extenderse a todos los efectos, medios, instrumentos,
bienes y ganancias provenientes del delito o falta, incautados en el curso
de la tramitación del correspondiente procedimiento penal. Dichas
peticiones, particularmente las formuladas en los escritos de acusación o
calificación, deberán contener además de la narración de los hechos
constitutivos de la correspondiente infracción penal, la identificación de los
efectos, medios, bienes o ganancias, así como la especificación de las
circunstancias fácticas de las que resulte su vinculación con la infracción
penal, ya sea por que han servido para su preparación, ejecución o bien
porque proceden de la misma, indicando, en su caso, las transformación
precedentes. Igualmente citarán concretamente las normas que resulten
aplicables.
Fiscales vigilarán que en la aplicación del comiso no se produzcan
situaciones contrarias al principio de proporcionalidad, debiendo tenerse
en cuenta que, como se expresa en el apartado 3.3 de la presente
Circular, únicamente rige este principio en relación con el comiso de
efectos e instrumentos del delito o falta, pero no es de aplicación respecto
de las ganancias o productos obtenidos mediante la actividad delictiva, los
cuales han de ser decomisados en su totalidad.
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SÉPTIMA.- Para hacer posible el cumplimiento del comiso de valor
equivalente, los Sres. Fiscales procurarán que en el curso de la
tramitación del procedimiento penal se cuantifique el valor de los medios o
instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado el delito, así
como el producto y ganancias derivadas de la actividad criminal, de forma
que cuando no sea posible su comiso por perdida, desaparición o
irreivindicabilidad, se proceda por sustitución de los mismos (por valor
equivalente) al decomiso de los bienes de origen lícito del responsable.
OCTAVA.- En virtud de la nueva regulación sobre el comiso ampliado -
efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades
delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o
terrorista, o de un delito de terrorismo-, no será necesaria la prueba de la
relación de causa-efecto o, en otras palabras, de vinculación concreta
entre el delito que la sentencia declara probado y los bienes cuyo comiso
se decreta, pero si será necesario probar y que así se aprecie en la
sentencia, que el sujeto viene realizando actividades ilícitas en el marco
de una organización criminal, grupo criminal o terrorista o que ha
realizado un delito de terrorismo y que el valor de los bienes incautados
resulta desproporcionado en relación con los ingresos que haya podido
obtener legalmente la persona enjuiciada.
NOVENA.- Con el objeto de posibilitar la efectividad del comiso ampliado,
en los procedimientos relativos a delincuencia organizada o terrorismo,
durante la fase de instrucción los Sres. Fiscales deberán solicitar que los
correspondientes organismos oficiales y la policía judicial emitan informe
sobre la totalidad del patrimonio de los imputados, así como que se
practiquen las valoraciones periciales correspondientes en los supuestos
en que se deduzcan indicios de desproporción en relación con los
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ingresos legales de aquellos. Estas funciones podrán ser encomendadas
a las Oficinas de Recuperación de Activos.
En las peticiones relativas al comiso ampliado que los Sres.
Fiscales formulen sus escritos de acusación o calificación, deberán
identificar los bienes a decomisar, así como la titularidad de los mismos o,
en su caso, expresar las circunstancias por las que ésta se entiende
ficticia.
DÉCIMA.- Los Sres. Fiscales velarán por la plena vigencia del derecho de
defensa respecto de terceras personas que puedan resultar afectadas por
la consecuencia accesoria de comiso. Por tal motivo los Sres. Fiscales
cuando, durante la fase de instrucción del correspondiente procedimiento,
interesen la adopción de la medida cautelar de depósito de los efectos e
instrumentos de delito o falta, así como las que correspondan respecto de
las ganancias o transformaciones de las mismas que se encuentren en
poder de terceros, deberán solicitar la notificación de la resolución judicial
adoptada en este sentido a los titulares de tales bienes, para que puedan
intervenir en el procedimiento en defensa de sus intereses y, en su caso,
se les permita formular las alegaciones que resulten procedentes, a cuyo
fin serán de aplicación analógica las disposiciones contenidas en los arts.
615 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
DECIMOPRIMERA.- Sin perjuicio del desarrollo reglamentario de la
organización y funcionamiento de la Oficina de Recuperación de Activos,
los Sres. Fiscales con funciones en materia tráfico de drogas adecuarán
ponderando la efectiva dotación de los medios con que se vaya
proveyendo a dicha Oficina en virtud del anunciado desarrollo
reglamentario; instando, en los supuestos que proceda, de los órganos
jurisdiccionales que resuelvan encomendar la conservación,
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administración y realización de los bienes, instrumentos y ganancias
procedente de actividades delictivas de tráfico de drogas o blanqueo de
capitales procedentes de dicho delito, cometidas en el marco de una
organización criminal a la Delegación del Gobierno para Plan Nacional
sobre Drogas.
DECIMOSEGUNDA.- Las denominadas Diligencias de Investigación
adecuado por el que los Sres. Fiscales pueden realizar las indagaciones y
practica de actuaciones precisas para la acreditación del patrimonio
criminal o para el cumplimiento del auxilio judicial internacional en relación
con esta materia. Dichas Diligencias de Investigación deberán adaptarse
a las pautas contenidas en el apartado 6 de la presente Circular.
DECIMOTERCERA.- Cuando a tenor de las actuaciones practicadas en
las Diligencias de Investigación resulte indicado la adopción de medidas
cautelares de afianzamiento y embargo para el aseguramiento de
responsabilidades civiles (Instrucción FGE nº 1/1992) o para la
incautación de los objetos, efectos, instrumentos y ganancias, los Sres.
Fiscales procederán a la inmediata judicialización de las mismas a los
referidos efectos. En todo caso, durante la fase de instrucción judicial, y si
es posible al inicio de la misma, los Sres. Fiscales adoptarán una actitud
especialmente activa en relación con la adopción de dicha medidas
aseguratorias.
DECIMOCUARTA.- Los bienes incautados en el proceso penal deberán
se objeto de tratamiento en virtud de su distinta naturaleza, las pautas que
ha de regir la actuación de los Sres. Fiscales en este ámbito son las
expresadas en el apartado 7.2 de la presente Circular.
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DECIMOQUINTA.- Los Sres. Fiscales vigilan de forma especial que el
producto de la venta de los bienes decomisados, salvo que lo hayan sido
por delitos de tráfico de drogas, precursores o blanqueo de capitales
relacionado con los anteriores delitos, se apliquen para cubrir las
responsabilidades civiles únicamente cuando no queden bienes
suficientes en el patrimonio del condenado para hacer frente a dichas
responsabilidades.
DECIMOSEXTA.- Se reitera la vigencia de la Instrucción nº 6/2007 sobre
la enajenación de bienes decomisados antes de dictarse sentencia.
DECIMOSÉPTIMA.- Los Sres. Fiscales deberán promover o cumplimentar
el auxilio judicial internacional en materia de investigación patrimonial, que
se establece en las disposiciones expresadas en el apartado 8 de la
presente Circular, así como vigilar la aplicación de la distribución de
bienes decomisados en España en virtud de las resoluciones que se
Europea de resoluciones judiciales de decomiso.
En razón de todo lo expuesto, los Sres. Fiscales se atendrán, en lo
sucesivo, a las prescripciones de la presente Circular.
Madrid, a 30 diciembre de 2010
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EXCMOS. E ILMOS. SRES. FISCALES JEFES
