SAP Orense, 14 de Marzo de 2006
| Ponente | ANA MARIA DEL CARMEN BLANCO ARCE |
| ECLI | ES:APOU:2006:374 |
| Número de Recurso | 333/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 2ª |
ABEL CARVAJALES SANTA-EUFEMIA ANA MARIA DEL CARMEN BLANCO ARCE MANUEL CID MANZANO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE
Sección 2ª
Rollo: RECURSO DE APELACION 333/05
(APELACION CIVIL)
La Audiencia Provincial de OURENSE, constituida por los Iltmos. Sres. D. ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA, Presidente, Dª. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE y D. MANUEL CID MANZANO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente.
S E N T E N C I A.-
En OURENSE, a CATORCE de MARZO de DOS MIL SEIS.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE NÚM. CINCO DE LOS DE OURENSE, seguidos con el nº 503/03 , Rollo de apelación nº 333/05, en los que aparece, como parte APELANTE, SESENTA DE GARCÍA BARBÓN, S. L., SESENTA Y OCHO DE GARCÍA BARBÓN, S.L. Y TREINTA Y OCHO DE VELÁZQUEZ MORENO, S. L., representado/a por el/la Procurador/a D./Dª MARÍA GLORIA SÁNCHEZ YZQUIERDO y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª JOSÉ-ANTONIO GONZÁLEZ IGLESIAS y como, APELADO, PROMOTORA IFER S. L. Y PROMOTORA IFER HOTEL, S. ., representado/a por el/la procurador/a D/Dª JESÚS MARQUINA FERNÁNDEZ , y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª. MIGUEL GARCÍA IGLESIAS Y DON JAVIER CALVO SALVE; sobre NULIDAD DE CONTRATO. Es MAGISTRADA-PONENTE la Ilma. Sra. Dª. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.
Por el Juzgado de primera instancia NÚM. CINCO DE LOS DE OURENSE se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 20 MAYO 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda planteada por la representación de "SESENTA Y OCHO DE GARCÍA BARBÓN S. L , SESENTA DE GARCÍA BARBÓN, S. L. Y TREINTA Y OCHO DE VELÁZQUEZ MORENO,S. L.,contra "PROMOTORA IFER, S. L. Y PROMOTORA IFER HOTEL, S. L."debo acordar y acuerdo la fijación del plazo de dos meses para que los demandados obtengan la preceptiva licencia de edificación, a computar conforme a lo señalado en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, no habiendo lugar al resto de las pretensiones deducidas en demanda, así como en la reconvención formulada por la representación de las demandadas frente a la actora. No se hace expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento."
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de SESENTA DE GARCÍA BARBÓN, S. L., SESENTA Y OCHO DE GARCÍA BARBÓN, S.L. Y TREINTA Y OCHO DE VELÁZQUEZ MORENO, S. L. recurso de apelación y, seguido por sus trámites legales se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales a excepción del término para dictar sentencia debido al número de asuntos que obran ante esta Audiencia.
En la demanda rectora del presente procedimiento se ejercitan con carácter subsidiario, dos acciones basadas en el contrato celebrado entre los litigantes con fecha 2 de Agosto de 1995, en virtud del cual las sociedades en su calidad de propietarios, cedían a las demandadas sobre el solar de su titularidad el derecho de vuelo o de elevación y el derecho de construcción bajo el suelo de la parcela percibiendo en contraprestación un pago en metálico y el 29% de los metros cuadrados de la totalidad de los pisos, locales comerciales y garajes que habrían de construirse en el término de cuatro años desde la perceptiva obtención de la licencia de obra.
La primera de las acciones se dirigía a la declaración de nulidad de referido contrato por indeterminación de su objeto y la segunda con base en el artículo 1124 del Código Civil a su resolución, interesando subsidiariamente y de no prosperar ninguna de las anteriores, a la fijación por la Juzgadora de un plazo para que la demandada y promotora obtuviese la mencionada licencia de edificación.
La sentencia de instancia estima tan sólo parcialmente la demanda, en cuanto señala un término de 2 meses para la obtención por la demandada de la licencia de edificación a computar desde la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Vigo del proyecto de compensación y el de urbanización de la unidad de actuaciones V-E-03 "Metalúrgica", pretensión esta a la que se habían allanado las demandadas, tras introducir la fijación del "dies a quo" en la petición deducida sin tal determinación o concreción en la demanda articulada, con rechazo pues de las peticiones de nulidad y resolución igualmente deducidas , así como con desestimación de la reconvención formulada , la que se articulaba para el sólo supuesto de acogimiento de alguna de las dos primeras pretensiones de la demanda, fijándose como indemnización de daños y perjuicios sufridos por la promotora demandada la suma de 2.832.778 Euros.
Y frente a la sentencia se alza en apelación la representación actora, insistiendo en los mismos argumentos barajados en la instancia, la nulidad por indeterminación del objeto del contrato del año 1995, la resolución de éste por incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por la promotora y en tercer lugar la determinación del plazo establecido en cuanto pretende que el mismo se compute desde la notificación de la sentencia dictada, tachando de incongruente la resolución atacada en cuanto da algo distinto a lo pedido; al referido recurso se oponen las representaciones demandadas.
Por lo que hace a la primera de las cuestiones debatidas y aunque resulta igualmente aplicable a la segunda que se tratará mas adelante, con carácter previo conviene precisar cual es la naturaleza del contrato suscrito , bien entendido que la referencia ha de entenderse realizada al contrato fechado el 10 de Agosto de 1995, por cuanto el posterior de fecha 25 de Agosto de 1997 dota a aquél de plena vigencia, anulando las estipulaciones y eficacia del previo de 4 de Febrero de 1994, contrato este de 1995 que se suscribe ente la representación actora y la entidad "Promotora IFER, S.L.", con exclusión de la entidad "Promotora IFER HOTEL S.L.", la que si tiene participación en las mencionadas contrataciones, de modo tal que la posible condena que pudiera recaer sólo podrá hacerse efectiva en relación a quien fue parte en el contrato cuestionado y por ello ostenta legitimación pasiva.
El referido contrato es calificado por la Juzgadora como contrato de cesión de solar por locales o pisos a construir, calificado por la Jurisprudencia como contrato de permuta atípica (STS 19-7- 2002), en virtud del cual una de las parte se obliga a ceder una cosa presente-el solar- a cambio de una futura -parte de la nueva edificación- que la otra...
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