La cesión del arrendamiento y el problema de su realidad
| Autor | José María Foncillas |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 671-681 |
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Se habla de subarriendo y de cesión del arrendamiento, y esos dos vocablos, confundidos corrientemente en el lenguaje vulgar y hasta en el jurídico, han hecho que al lomarlos extensivamente por aquello de que la palabra hace a la cosa, nos han dado dos categorías de conceptos aceptados como axiomáticos por la mayoría de los juristas, y ante los que se impone una revisión histórica y técnica de los mismos.
Rindiendo un tributo a Troplong, a quien Colin y Capitant califican de paradójico, creemos, como aquél, que en el estudio y análisis del arrendamiento ha imperado siempre la rutina, y que asombra cómo se ha resistido siempre por la técnica jurídica la aceptación de consecuencias inexcusables de premisas que son verdaderos postulados de la locación. Y si en el terreno dogmático la investigación ha dado tan pobres resultados, no digamos nada de la exégesis producida frente a los textos positivos, donde la interpretación que algún escritor 1 ha llamado microscópica, con un espíritu escolástico, ha impedido la predisposición del ánimo a estudios de más alta envergadura que, cuando menos, no dejen al descubierto, al lograr sus conclusiones, la contradicción más evidente con la naturaleza jurídica de las instituciones que trata de explicar y aclarar.
Se habría adoptado un sentimiento antihistórico (terminología de Heusler) si el Código civil español no hubiera traído, por lo menos, la posibilidad de subarrendar por parte del arrendatario.
En Derecho Romano se aceptaba, desde luego, el subarrien-Page 672do 2. «No está prohibido, dice Windsdheid 3, al arrendatario arrendar ulteriormente la cosa en cuanto con ello no choque contra una expresa disposición del contrato o contra el espíritu del mismo, espíritu que lo avalora como la justa interpretación del contrato hecha de buena fe y sin que, por vía de ese arrendamiento ulterior, se altere cosa alguna de la relación jurídica primitiva entre arrendador y arrendatario , ni se establezca vínculo alguno de derecho entre arrendador y subarrendatario.»
El subarriendo se aplicó en el primitivo Derecho Romano sólo a los arrendamientos de casas ; más tarde, se generaliza. La cesión encontraba obstáculos en los modos conocidos entonces para transferir las obligaciones, incompatibles para concebirla como hoy, o sea como una venta de crédito ; Pothier, después de decir que el derecho del arrendatario es un derecho de crédito (?), afirma que pasa a su heredero como todos los demás créditos, y saca una consecuencia : este derecho se puede ceder a un tercero, lo mismo que hemos visto que por una venta los créditos se ceden a los terceros; la doctrina francesa, en este punto representada por Pothier, se rectifica a sí mismo, ya que antes había dicho que, según la sutileza del derecho, éste no puede ser cedido ; Brodeau y Domat le siguen, e igual Bourjon, y el paradójico (?) Troplong resulta más lógico y consecuente que Pothier, pues que si le acompaña en la incesibilidad de los derechos, no se contradice a renglón seguido, sin que necesite configurar la cesión del arrendamiento como venta de crédito, ya que para él es notoria la realidad de este instituto jurídico.
La ley 27, tít. XXXTI de la Parlida tercera, permitió al que tenía el derecho de morada, arrendar la habitación de que podía disfrutar ; una facultad parecida establece el Auto 6.°, cap. III, título XXI, lib. IV de la Recopilación ; pero Carlos IV, en 1792 4, la ley de S de Junio de 1813 y el Real decreto de 6 de Septiembre de 1836, declararon que el arrendamiento no podía, sin consentimien-Page 673to 5 del dueño, subarrendar en todo o en parte las cosas arrendadas, y nuestro Código civil restablece el principio jurídico del Derecho Romano en el artículo 1.550, pero no llega como su antecedente obligado, el Código Napoleónico, a permitir (tampoco la prohibe) y distinguir la cesión y el subarriendo en lo que vamos a detenernos.
El artículo 10 del Proyecto de Código civil francés aceptaba y y separaba claramente la cesión del subarriendo, pero la Corte de Casación a la que fue sometido su estudio se opuso por considerar el arrendamiento un contrato personal, una estipulación intuito personae ; aceptar solución opuesta sería contrariar la voluntad del arrendador que sólo quiso contratar con determinada persona ; sin embargo el artículo 1.717 del Código civil francés acepta y sanciona la distinción notada permitiendo expresamente la cesión y el subarriendo.
Veamos como se ha formado esta teoría : Emile L'Hommée 6 realiza una disertación sobre el particular, que no deja de ser interesante. Sobre la base del artículo 1.717 se ha dicho : puesto que el texto prevé dos operaciones, es que en realidad así se darán con caracteres diferentes, de lo contrario no tendría explicación el por qué el Código emplea dos expresiones distintas ; la cesión es más grave que el subarriendo a los ojos del legislador y no hay más remedio que darles naturaleza diferente.,
Esto no sólo tiene importancia teórica, sino práctica, pues a la cesión habrá que aplicar las reglas de la venta y de la cesión de créditos, en tanto que las reglas del contrato de arrendamiento deben ser aplicables al subarriendo. La doctrina moderna así ha establecido las diferencias entre las dos categorías jurídicas ; la cesión es una venta ; el subarriendo es un arrendamiento ; Guillouard -dice : la cesión constituye la venta de un crédito, la enajenación en. provecho del cesionario del derecho personal que había nacido para el cedente del contrato de arriendo primitivo; las relaciones que esta operación hará nacer entre el arrendatario y el que le sustituye quieren ser las relaciones ordinarias de un cedente y un cesio-Page 674nario, de un vendedor a un comprador ; igual tesis mantienen Colin y Capitant, Marcadé y Baudry-Lacantinerie.
Los antiguos jurisconsultos emplean las palabras, pero no vieron más que una sola operación que se llama cesión cuando se refiere a la totalidad de los bienes arrendados, y subarriendo, cuando a una parte; así Pothier y Ferrier y Bourjon.
Así, pues, ¿el Código civil francés realizó una verdadera revolución introduciendo un principio nuevo?; para esto, parece que hubiera hecho falta una discusión ardiente, o cuando menos, afirmaciones precisas y formales, pero no ; el solo orador que tomó la palabra sobre el artículo 1.717, Galli, se limita en la exposición de motivos a repetir la tradición, la ley romana ; en ningún momento señala que la palabra ceder haya cambiado de sentido. El Código ha seguido la tradición del principio de la transmisibilidad del derecho de goce por la vía del subarriendo total o parcial ; si se objeta que el Código francés hace una graduación y que por tanto es necesario admitir una diferencia de naturaleza entre las dos...
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