Las causas de la discrecionalidad
| Autor | Manuel Segura Ortega |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Filosofía del Derecho, Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 23-48 |
Capítulo 2
LAS CAUSAS DE LA DISCRECIONALIDAD
Para comprender el sentido y alcance de la discrecionalidad del
Derecho parece imprescindible analizar las causas que determinan –o
pueden determinar– su existencia, entre otras razones porque tales causas
pueden limitar el propio ejercicio de la discrecionalidad y, por tanto, los
márgenes de libertad del sujeto llamado a decidir. Como punto de partida
puede afirmarse que no existe acuerdo sobre cuáles sean las verdaderas
causas de la discrecionalidad. Algunos consideran que sólo se puede
hablar de auténtica discrecionalidad en supuestos muy tasados que apare-
cen previamente reconocidos por las normas del sistema de modo que el
origen del arbitrio es fácilmente identificable y se encuentra siempre en la
autorización expresa que realiza el legislador. Por tanto, para quienes así
piensan, sólo se podría hablar de una causa de la discrecionalidad que
habría que situar en la voluntad expresa del creador de las normas.
La posición que se va a defender aquí admite que tales causas son muy
variadas pero, con carácter general, la discrecionalidad formaría parte de
la propia estructura del Derecho de manera que, en mayor o menor medi-
da, un cierto arbitrio está siempre presente cuando tiene lugar la interpre-
tación y aplicación de normas a los supuestos concretos. En palabras de
Engisch “la idea de que no se puede vincular demasiado a la ley al encar-
gado de aplicar el Derecho al caso singular, y que es necesario darle poder
y oportunidad para dominar en forma justa y funcional la situación con-
creta de acuerdo con su peculiaridad –sea que se trate de un pleito judi-
cial o de un problema administrativo– se mantiene siempre viva”35. En
fin, creo que tales causas pueden reducirse a una característica funda-
35 ENGISCH, Karl, Introducción al pensamiento jurídico, Comares, Granada, 2001, trad. de
E. Garzón Valdés y presentación de L. García San Miguel, p. 160.
mental de los Derechos actuales y que no es otra que lo que convencio-
nalmente suele llamarse indeterminación del Derecho. Es cierto que tal
indeterminación puede producirse por muy diferentes motivos36 pero, en
todo caso, lo decisivo es que en la mayoría de las normas jurídicas, aun
antes de ser aplicadas, pueden presentarse algunas dudas respecto de su
verdadero sentido en relación con los elementos, circunstancias relevantes
o condiciones que deben concurrir para que las normas desplieguen todos
sus efectos37. Admitida la indeterminación del Derecho podemos analizar-
la desde cuatro perspectivas diferentes que se refieren al contenido del
Derecho, al lenguaje de las normas, a la voluntad del legislador y, por últi-
mo, a los defectos del sistema jurídico. Estos cuatro tipos de indetermina-
ción podrían a su vez ser divididos en razón de su carácter voluntario o
involuntario. La indeterminación de contenido y la intencional serían siem-
pre voluntarias mientras que las otras son involuntarias. Comencemos, en
primer lugar, por la indeterminación que afecta al contenido.
1. INDETERMINACIÓN DE CONTENIDO
La llamada indeterminación del Derecho es un fenómeno que ha
cobrado una especial relevancia en los últimos años y se ha hecho visible
de una manera especial en los Estados democráticos a través de textos
constitucionales abiertos y flexibles que son el resultado del compromiso
entre diferentes ideologías. Este compromiso se plasma en la defensa de
principios y valores que pueden realizarse de modos diferentes o, lo que
MANUEL SEGURA ORTEGA
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36 Sobre las causas de la indeterminación del Derecho puede verse RÓDENAS, Ángeles, “En
la penumbra: indeterminación, derrotabilidad y aplicación judicial de normas”, Doxa, nº 24, 2001,
p. 63-83.
37 Algún autor ha hablado de tres modos diferentes a través de los que se manifiesta la discre-
cionalidad: estructural, textual y estratégico: “desde el prisma estructural, habrá discrecionalidad
cuando, dado un supuesto de hecho, la norma no prescribe una consecuencia jurídica y confía al
juez la tarea de fijar la regla de su propia actuación. Desde una vertiente textual, la discrecionali-
dad se manifiesta cuando en la disposición normativa comparecen expresionesque remiten direc-
tamente al carácter discrecional de la potestad en cuestión o, con mayor frecuencia, usan fórmu-
las como “podrá”, “tiene facultad” y otras de la misma camada. Desde un enfoque estratégico,se
detecta la presencia de una discrecionalidad cuando las normas señalan fines y objetivos pero no
predeterminan los medios para arribar al fin u objetivo establecido”, IGARTUA SALAVERRÍA,
Juan, La motivación de las sentencias, imperativo constitucional, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2003, p. 193-194.
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