Elementos de la discrecionalidad
| Autor | Manuel Segura Ortega |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Filosofía del Derecho, Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 49-92 |
Capítulo 3
ELEMENTOS DE LA DISCRECIONALIDAD
Decía al inicio de este trabajo que existe un cierto acuerdo en la doc-
trina respecto de lo que constituye el núcleo esencial de la discrecionali-
dad y que no es otro que la posibilidad de elección por parte del juez entre
dos o más soluciones que, siendo diferentes, pueden encajar dentro del
sistema normativo. Lo habitual es que tales decisiones se alcancen utili-
zando la misma fundamentación normativa, es decir, que el diferente con-
tenido de la decisión judicial no depende de las normas que se emplean
para la resolución de un determinado caso sino de otra serie de factores
entre los que se encuentran, por ejemplo, el empleo de los criterios inter-
pretativos o la valoración de la prueba. Es precisamente en estos ámbitos
donde la libertad del juez se hace más patente y también donde resulta
más difícil controlarla. La mayoría de los autores señalan que tanto la
valoración de la prueba como la interpretación del Derecho ofrecen siem-
pre ciertos márgenes de discrecionalidad al juez103.
El marco normativo proporciona siempre una referencia que sirve para
guiar la actividad judicial y, por tanto, el propio contenido de la decisión.
Pero, evidentemente, tal guía es claramente insuficiente para determinar
el sentido total de la decisión porque el sentido y contenido de las normas
y principios debe ser completado de algún modo en el ejercicio de la acti-
vidad jurisdiccional. Esta labor es una consecuencia directa de la indeter-
minación del Derecho: las normas encauzan la actividad judicial pero no
pueden predeterminar de un modo absoluto la norma individual en que
consiste el fallo. En este aspecto también parece existir un consenso bas-
tante generalizado en el seno de la doctrina. En tal sentido se ha dicho que
“las leyes mismas están estructuradas de tal manera en todas las ramas del
103 En tal sentido puede verse MARTÍNEZ ALARCÓN, María Luz, La independencia judi-
cial, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, p. 341 y ss.
Derecho que el juez y los funcionarios de la Administración no pueden
encontrar y fundamentar sus decisiones mediante subsunción en concep-
tos jurídicos fijos cuyo contenido pueda ser descubierto a través de la
interpretación”104. En parecidos términos se ha dicho que “toda la recien-
te metodología jurídica está de acuerdo en que las resoluciones judiciales
no están completamente preprogramadas en las leyes, que la aplicación de
la ley no es sólo subsunción lógica, que el juez siempre ha de emitir (tam-
bién) juicios de valor y que, a este respecto, le queda un cierto margen de
libre enjuiciamiento”105.
Acaba de afirmarse que la discrecionalidad implica un cierto espacio
de libertad de acción por parte del sujeto llamado a decidir. Junto a esta
libertad de acción o elección existen otros dos elementos que también son
característicos de la discrecionalidad: por una parte, la existencia de nor-
mas que otorguen –explícita o implícitamente– el poder discrecional y,
por otra, la necesidad de justificar el ejercicio del arbitrio. En mi opinión,
por tanto, los elementos fundamentales que configuran la noción de dis-
crecionalidad son tres: norma, libertad y motivación. Puede decirse que
casi todos los autores hablan de estos tres elementos de una u otra mane-
ra aunque, obviamente, no existe acuerdo respecto del sentido, alcance y
contenido de cada uno de ellos pero, por lo menos, constituye un buen
punto de partida para el análisis de la discrecionalidad. Veamos, a conti-
nuación, cada uno de estos elementos con más detenimiento.
1. FUNDAMENTO NORMATIVO
En primer lugar, el ejercicio del arbitrio debe tener un fundamento
normativo. Es cierto que la vinculación de los jueces a la ley en el marco
de los sistemas democráticos actuales no es tan rígida como creían algu-
nas de las concepciones tradicionales del pensamiento jurídico del XIX y
en este sentido no existe “una legalidad como la que soñaron los forma-
listas que garantice siempre una respuesta cierta, previsible y que elimine
MANUEL SEGURA ORTEGA
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104 ENGISCH, Karl, Introducción al pensamiento jurídico, cit., p. 129.
105 LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del Derecho, Ariel (2ª ed. de la 4ª alemana),
Barcelona, 1994, trad. de M. Rodríguez Molinero, p. 496.
cualquier margen de apreciación y posible arbitrariedad por parte del
juez”106. Pero también es cierto que el sometimiento de la judicatura a la
legalidad es lo que confiere legitimidad a su propia actuación107. A pesar
de que el Derecho sea indeterminado en los diferentes sentidos ya señala-
dos en páginas anteriores no cabe duda que constituye el marco de fun-
damentación de todas las decisiones jurídicas pues todas ellas descansan
siempre en la previa existencia de normas. En consecuencia, el funda-
mento normativo representa un prius que antecede a cualquier ejercicio
del arbitrio e, incluso, a cualquier ejercicio de la actividad jurisdiccional.
El poder que ejercen los jueces sólo puede entenderse como el resultado
de una delegación normativa y, por tanto, son las normas las que estable-
cen todas las condiciones del ejercicio de la actividad jurisdiccional al
atribuir las competencias y funciones y al otorgar ciertas facultades. Los
poderes o facultades en que consiste la discrecionalidad precisan, por con-
siguiente, de un marco normativo que es el que justifica, precisamente, su
ejercicio. Por tanto, nadie discute que los jueces están sometidos a la ley
aunque el problema fundamental sigue siendo “decidir si la decisión del
juez viene determinada por la ley y hasta qué punto”108.
De cualquier modo, y teniendo en cuenta el concepto que se ha man-
tenido de discrecionalidad, la habilitación normativa puede producirse de
maneras diferentes, esto es, no parece preciso que las normas autoricen
expresamente en todas las ocasiones el ejercicio del arbitrio pues en tal
caso la discrecionalidad vendría a tener un carácter anómalo, excepcional.
Lo habitual, por tanto, es que la delegación normativa que permite al juez
el ejercicio de la discrecionalidad tenga un carácter implícito. En este sen-
tido se podría hacer una distinción entre dos tipos fundamentales de habi-
litación normativa: explícita e implícita. La primera de ellas se despliega
en la llamada discrecionalidad intencional que existe cuando la norma
reconoce expresamente al juez la posibilidad de elección entre varias
alternativas de conducta. El poder discrecional que la norma atribuye al
juez en estos casos puede ser mayor o menor en función de las alternati-
vas que se ofrezcan pero siempre implicará una elección. Como ya se
SENTIDO Y LÍMITES DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICAL 51
106 ARCOS RAMÍREZ, Federico, La seguridad jurídica. Una teoría formal, Dykinson,
Madrid, 2000, p. 325.
107 Dice NIETO con razón que “la legalidad necesita del arbitrio para ser efectiva tanto como
el arbitrio necesita de la legalidad para ser lícito”, El arbitrio judicial, cit., p. 203.
108 WRÓBLEWSKI, Jerzy, Sentido y hecho en el Derecho, Universidad del País Vasco, San
Sebastián, 1989, trad. de J. Igartua y F. J. Ezquiaga Ganuzas, p.231.
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